АРБИТРАЖНЫЙ СУД СЕВЕРО-ЗАПАДНОГО ОКРУГА

ПОСТАНОВЛЕНИЕ
от 16 июня 2016 г. по делу в„– А05-9084/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 14 июня 2016 года.
Полный текст постановления изготовлен 16 июня 2016 года.
Арбитражный суд Северо-Западного округа в составе председательствующего Любченко И.С., судей Алешкевича О.А. и Савицкой И.Г., рассмотрев 14.06.2016 в открытом судебном заседании кассационные жалобы Управления Федеральной антимонопольной службы по Архангельской области и индивидуального предпринимателя Выборновой Юлии Владимировны на решение Арбитражного суда Архангельской области от 20.10.2015 (судья Панфилова Н.Ю.) и постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.01.2016 (судьи Осокина Н.Н., Докшина А.Ю., Смирнов В.И.) по делу в„– А05-9084/2015,

установил:

Индивидуальный предприниматель Выборнова Юлия Владимировна (ОГРНИП 312302508100050, ИНН 301705291824) обратилась в Арбитражный суд Архангельской области с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Архангельской области (место нахождения: 163000, город Архангельск, улица Карла Либкнехта, дом 2, ОГРН 1022900530696, ИНН 2901061919; далее - Управление) от 10.08.2015 по делу в„– 267оз-15 о признании необоснованной жалобы предпринимателя на действия заказчика при проведении аукциона в электронной форме на право заключения контракта на поставку лекарственных средств.
В соответствии со статьей 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) суд первой инстанции привлек к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, государственное бюджетное учреждение здравоохранения Архангельской области "Мирнинская центральная городская больница" (место нахождения: 164170, Архангельская область, город Мирный, улица Дзержинского, дом 3, ОГРН 1022901466884, ИНН 2925001242; далее - Учреждение), Контрактное агентство Архангельской области (место нахождения: 163000, город Архангельск, улица Выучейского, дом 18, офис 904, ОГРН 1082901013580, ИНН 2901186555; далее - Агентство) и акционерное общество "Единая электронная торговая площадка" (место нахождения: 115114, Москва, Кожевническая улица, дом 14, строение 5, ОГРН 1097746299353, ИНН 7707704692; далее - Общество).
Решением Арбитражного суда Архангельской области от 20.10.2015 индивидуальному предпринимателю Выборновой Ю.В. отказано в удовлетворении заявления.
Постановлением Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.01.2016 решение суда первой инстанции отменено в части отказа заявителю в признании незаконным решения Управления от 10.08.2015 по делу в„– 267оз-15 о признании необоснованной жалобы ИП Выборновой Ю.В. в части отсутствия в действиях Учреждения нарушения части 6 статьи 31 Федерального закона от 05.04.2013 в„– 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон в„– 44-ФЗ), в названной части решение Управления признано незаконным. В остальной части решение суда первой инстанции оставлено без изменения.
В кассационной жалобе Управление просит отменить постановление суда апелляционной инстанции и принять по делу новое решение, ссылаясь на неправильное применение судом апелляционной инстанции норм материального права - статьи 31 Закона в„– 44-ФЗ, статей 53 и 55 Федерального закона от 12.04.2010 в„– 61-ФЗ "Об обращении лекарственных средств" (далее - Закон в„– 61-ФЗ). По мнению подателя жалобы, заказчик правомерно установил в аукционной документации требование к заявке на участие в электронном аукционе, которая должна содержать копию лицензии на осуществление фармацевтической деятельности: оптовая торговля лекарственными средствами, поскольку реализация лекарственных средств медицинским организациям может осуществляться только производителями лекарственных средств и организациями оптовой торговли лекарственными средствами.
В кассационной жалобе ИП Выборнова Ю.В. просит решение суда первой инстанции отменить, постановление суда апелляционной инстанции изменить и удовлетворить заявленные требования в полном объеме, ссылаясь на несоответствие выводов судов фактическим обстоятельствам дела и имеющимся доказательствам, которым, по мнению подателя жалобы, судами двух инстанций не дана надлежащая оценка в их совокупности.
Лица, участвующие в деле, о времени и месте судебного разбирательства извещены надлежащим образом, однако представители в судебное заседание не явились, в связи с чем в соответствии с частью 3 статьи 284 АПК РФ жалоба рассмотрена в их отсутствие.
Законность обжалуемых судебных актов проверена судом кассационной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 274, 284 и 286 АПК РФ.
Из материалов дела следует, что 30.07.2015 Агентство (уполномоченный орган) разместило на официальном сайте в сети Интернет www.zakupki.gov.ru извещение в„– 0124200000615003922 о проведении открытого аукциона в электронной форме и документацию об аукционе на право заключения контракта на поставку лекарственных средств в„– 3-2015. Начальная (максимальная) цена контракта - 730 716 руб. 09 коп.; заказчик - Учреждение; оператор электронной площадки - Общество.
Требования к закупаемым лекарственным средствам (всего 69 наименований) установлены в части 1 "Наименование и описание объекта закупки (функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости)), количество товара" раздела II "Сведения о товаре, на поставку которого осуществляется закупка, и об условиях контракта" документации об аукционе. При этом под номером 50 указан лекарственный препарат "Ландыша листьев гликозид; раствор для внутривенного введения 0,6 мг/мл - 1 мл, ампулы в„– 10".
В части 2 "Срок и объем представления гарантии качества товара" раздела II документации об аукционе указано, что остаточный срок годности товара на дату поставки в адрес заказчика должен составлять не менее 60 процентов срока годности, предусмотренного нормативной документацией.
Из пункта 10 "Требования к содержанию и составу заявки на участие в электронном аукционе" раздела I "Общие положения" аукционной документации следует, что вторая часть заявки должна содержать документы, подтверждающие соответствие участника электронного аукциона требованиям, установленным пунктом 1 части 1 статьи 31 Закона в„– 44-ФЗ, или копии этих документов - копию лицензии на осуществление фармацевтической деятельности: оптовая торговля лекарственными средствами для медицинского применения; или копию лицензии на осуществление фармацевтической деятельности: оптовая торговля; и/или копию лицензии на производство лекарственных средств (подпункт 2).
ИП Выборнова Ю.В. 03.08.2015 обратилась в антимонопольный орган с жалобой, полагая, что вышеприведенные положения аукционной документации не соответствуют законодательству о закупках.
Решением Управления от 10.08.2015 по делу в„– 267оз-15 жалоба предпринимателя признана необоснованной.
ИП Выборнова Ю.В. оспорила решение Управления в судебном порядке.
Суд первой инстанции в удовлетворении заявления отказал, установив, что Управлением при вынесении оспариваемого решения правильно применены положения Федерального закона от 05.04.2013 в„– 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", жалоба ИП Выборновой Ю.В. рассмотрена полно и правильно признана необоснованной.
Суд апелляционной инстанции, отменяя решение суда первой инстанции в вышеназванной части, сделал вывод о том, что "установление заказчиком требования о наличии лицензии на осуществление оптовой торговли лекарственными средствами не обусловлено предметом закупки и необходимостью достижения должных результатов, в связи с чем противоречит требованиям законодательства в сфере закупок".
Кассационная инстанция, изучив материалы дела и проверив правильность применения судами норм материального и процессуального права, считает, что кассационная жалоба Управления является обоснованной, а кассационная жалоба предпринимателя не подлежит удовлетворению в силу следующего.
Согласно пункту 1 части 1 статьи 64 Закона в„– 44-ФЗ документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со статьей 33 названного Закона.
При этом если объектом закупки являются лекарственные средства, документация о закупке должна содержать указание на международные непатентованные наименования лекарственных средств или при отсутствии таких наименований химические, группировочные наименования. Предметом одного контракта (одного лота) не могут быть лекарственные средства с различными международными непатентованными наименованиями или при отсутствии таких наименований с химическими, группировочными наименованиями при условии, что начальная (максимальная) цена контракта (цена лота) превышает предельное значение, установленное Правительством Российской Федерации, а также лекарственные средства с международными непатентованными наименованиями (при отсутствии таких наименований с химическими, группировочными наименованиями) и торговыми наименованиями (пункт 6 части 1 статьи 33 Закона в„– 44-ФЗ).
В пункте 2 постановления Правительства Российской Федерации от 17.10.2013 в„– 929 "Об установлении предельного значения начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), при превышении которого не могут быть предметом одного контракта (одного лота) лекарственные средства с различными международными непатентованными наименованиями или при отсутствии таких наименований с химическими, группировочными наименованиями" (далее - Постановление в„– 929) установлено предельное значение начальной (максимальной) цены контракта (цены лота) в размере одной тысячи рублей, если предметом одного контракта (одного лота) наряду с иным лекарственным средством (иными лекарственными средствами) является поставка лекарственного средства с международным непатентованным наименованием (при отсутствии такого наименования - с химическим, группировочным наименованием), в рамках которого отсутствуют зарегистрированные в установленном порядке аналогичные по лекарственной форме и дозировке лекарственные средства.
В пункте 1 Постановления в„– 929 приведено предельное значение начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), при превышении которого не могут быть предметом одного контракта (одного лота) лекарственные средства с различными международными непатентованными наименованиями или при отсутствии таких наименований с химическими, группировочными наименованиями, в размере (за исключением случаев, указанных в пункте 2 названного Постановления) одного миллиона рублей - для заказчиков, у которых объем денежных средств, направленных на закупку лекарственных средств в предшествующем году, составил менее пятисот миллионов рублей.
Международное непатентованное наименование (МНН) лекарственного средства - наименование действующего вещества фармацевтической субстанции, рекомендованное Всемирной организацией здравоохранения (пункт 16 статьи 4 Закона в„– 61-ФЗ).
Судами двух инстанций установлено и подтверждается материалами дела, что у закупаемого лекарственного препарата имеется международное непатентованное наименование - "Ландыша листьев гликозид". В аукционной документации препарат указан в соответствии с имеющимся международным непатентованным наименованием, а требуемая форма и дозировка - раствор для внутривенного введения 0,6 мг/мл - 1 мл, ампулы в„– 10.
Согласно Государственному реестру лекарственных средств действующему веществу "Ландыша листьев гликозид" (МНН) соответствует зарегистрированный в Российской Федерации лекарственный препарат, содержащий такое вещество - "Коргликард", производитель - ООО "Опытный завод "ГНЦЛС", аналогичный по лекарственной форме - раствор для внутривенного введения и дозировке 0,6 мг/мл - 1 мл, ампулы в„– 10.
При таких обстоятельствах правомерны выводы судов двух инстанций о применении в спорном аукционе предельного значения начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), установленного в пункте 1 Постановления в„– 929, что соответствует положениям пункта 6 части 1 статьи 33 Закона в„– 44-ФЗ, а потому жалоба предпринимателя на положения аукционной документации в названной части правильно признана антимонопольным органом необоснованной.
Установленные в статье 33 Закона в„– 44-ФЗ правила описания объекта закупки соблюдены заказчиком и в части требования о сроке годности лекарственных препаратов (часть 2 раздела II документации об аукционе), которое не противоречит пункту 2 статьи 472 Гражданского кодекса Российской Федерации - товар, на который установлен срок годности, продавец обязан передать покупателю с таким расчетом, чтобы он мог быть использован по назначению до истечения срока годности, если иное не предусмотрено договором.
Применительно к обстоятельствам настоящего дела судами принято во внимание, что закупка лекарственных препаратов планируется на срок не более одного календарного года и поставка осуществляется партиями по заявке от заказчика. По данной закупке необходимо поставить 69 наименований лекарственных средств, указанные товары в большинстве своем имеют срок годности 2-3 года, а потому указывать срок годности по каждой позиции технического задания нецелесообразно.
Учитывая отсутствие законодательно установленного запрета на исчисление остаточного срока годности товара (лекарственных средств) в процентах, судебные инстанции сделали правомерный вывод о том, что требование аукционной документации в этой части не привело к необоснованному ограничению количества участников закупки и обусловлено как потребностями заказчика, так и сложившейся практикой по закупкам лекарственных средств, в связи с чем у антимонопольного органа отсутствовали правовые и фактические основания для признания жалобы ИП Выборновой Ю.В. в названной части обоснованной.
При осуществлении закупки заказчик устанавливает единые требования к участникам закупки, в том числе о соответствии требованиям, установленным законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставку товара, выполнение работы, оказание услуги, являющихся объектом закупки (пункт 1 части 1 статьи 31 Закона в„– 44-ФЗ).
В силу пункта 2 части 5 статьи 66 Закона в„– 44-ФЗ вторая часть заявки на участие в электронном аукционе должна содержать документы, подтверждающие соответствие участника такого аукциона требованиям, установленным пунктом 1 части 1 статьи 31 названного Закона.
Исходя из обстоятельств настоящего дела такие требования установлены в пункте 10 раздела I аукционной документации - вторая часть заявки должна содержать документы, подтверждающие соответствие участника электронного аукциона требованиям, установленным пунктом 1 части 1 статьи 31 Закона в„– 44-ФЗ, или копии этих документов - копию лицензии на осуществление фармацевтической деятельности: оптовая торговля лекарственными средствами для медицинского применения; или копию лицензии на осуществление фармацевтической деятельности: оптовая торговля; и/или копию лицензии на производство лекарственных средств.
В соответствии с пунктом 47 части 1 статьи 12 Федерального закона от 04.05.2011 в„– 99-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" фармацевтическая деятельность подлежит лицензированию, порядок которого установлен в Положении о лицензировании фармацевтической деятельности, утвержденном постановлением Правительства Российской Федерации от 22.12.2011 в„– 1081 "О лицензировании фармацевтической деятельности".
Приложение к названному Положению содержит Перечень выполняемых работ, оказываемых услуг, составляющих фармацевтическую деятельность, в сфере обращения лекарственных средств для медицинского применения (раздел I), в который включены оптовая торговля лекарственными средствами для медицинского применения (пункт 1) и розничная торговля лекарственными препаратами для медицинского применения (пункт 6).
Фармацевтическая деятельность - деятельность, включающая в себя оптовую торговлю лекарственными средствами, их хранение, перевозку и (или) розничную торговлю лекарственными препаратами, их отпуск, хранение, перевозку, изготовление лекарственных препаратов (пункт 33 статьи 4 Закона в„– 61-ФЗ).
Фармацевтическая деятельность осуществляется организациями оптовой торговли лекарственными средствами, аптечными организациями, ветеринарными аптечными организациями, индивидуальными предпринимателями, имеющими лицензию на фармацевтическую деятельность, медицинскими организациями, имеющими лицензию на фармацевтическую деятельность, и их обособленными подразделениями (амбулаториями, фельдшерскими и фельдшерско-акушерскими пунктами, центрами (отделениями) общей врачебной (семейной) практики), расположенными в сельских населенных пунктах, в которых отсутствуют аптечные организации, и ветеринарными организациями, имеющими лицензию на фармацевтическую деятельность (часть 1 статьи 52 Закона в„– 61-ФЗ).
Согласно пункту 34 статьи 4 Закона в„– 61-ФЗ организация оптовой торговли лекарственными средствами - это организация, осуществляющая оптовую торговлю лекарственными средствами, их хранение, перевозку в соответствии с требованиями названного Закона.
В статье 53 Закона в„– 61-ФЗ установлено, что организации оптовой торговли лекарственными средствами могут осуществлять продажу лекарственных средств или передавать их в установленном законодательством Российской Федерации порядке: другим организациям оптовой торговли лекарственными средствами (пункт 1); производителям лекарственных средств для целей производства лекарственных средств (пункт 2); аптечным организациям и ветеринарным аптечным организациям (пункт 3); научно-исследовательским организациям для научно-исследовательской работы (пункт 4); индивидуальным предпринимателям, имеющим лицензию на фармацевтическую деятельность или лицензию на медицинскую деятельность (пункт 5); медицинским организациям, ветеринарным организациям (пункт 6); организациям, осуществляющим разведение, выращивание и содержание животных (пункт 7).
Из части 8 статьи 45 Закона в„– 61-ФЗ следует, что производители лекарственных средств могут осуществлять продажу лекарственных средств или передавать их в установленном законодательством Российской Федерации порядке: другим производителям лекарственных средств для производства лекарственных средств (пункт 1); организациям оптовой торговли лекарственными средствами (пункт 2); аптечным организациям, ветеринарным аптечным организациям, индивидуальным предпринимателям, имеющим лицензию на фармацевтическую деятельность или лицензию на медицинскую деятельность (пункт 3); научно-исследовательским организациям для научно-исследовательской работы (пункт 4); медицинским организациям и ветеринарным организациям (пункт 5); организациям, осуществляющим разведение, выращивание и содержание животных (пункт 6).
Правила оптовой торговли лекарственными средствами установлены в статье 54 Закона в„– 61-ФЗ, согласно которой оптовая торговля лекарственными средствами осуществляется производителями лекарственных средств и организациями оптовой торговли лекарственными средствами по правилам надлежащей дистрибьюторской практики и правилам надлежащей практики хранения и перевозки лекарственных препаратов, утвержденным соответствующими уполномоченными федеральными органами исполнительной власти.
Правила оптовой торговли лекарственными средствами для медицинского применения утверждены приказом Министерства здравоохранения и социального развития Российской Федерации от 28.12.2010 в„– 1222н "Об утверждении Правил оптовой торговли лекарственными средствами для медицинского применения".
В соответствии с пунктом 7 названных Правил оптовая торговля лекарственными средствами осуществляется при наличии лицензии на фармацевтическую деятельность (с указанием "оптовая торговля лекарственными средствами"), выданной в установленном законодательством Российской Федерации порядке.
При этом порядок розничной торговли лекарственными препаратами регулируется положениями статьи 55 Закона в„– 61-ФЗ, из части 1 которой следует, что розничная торговля лекарственными препаратами осуществляется по правилам надлежащей аптечной практики, утвержденным уполномоченным федеральным органом исполнительной власти.
Из системного толкования вышеприведенных нормативных положений следует, что продажу (поставку) лекарственных средств в медицинские организации могут осуществлять производители лекарственных средств и организации оптовой торговли лекарственными средствами, в то время как иное толкование может привести к тому, что в обход получения лицензии на оптовую торговлю лекарственными препаратами хозяйствующие субъекты смогут заниматься оптовой торговлей лекарственными препаратами, что недопустимо.
Так, в статье 2 Федерального закона от 28.12.2009 в„– 381-ФЗ "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации" установлено, что оптовая торговля - вид торговой деятельности, связанный с приобретением и продажей товаров для использования их в предпринимательской деятельности (в том числе для перепродажи) или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием (пункт 2), а розничная торговля - вид торговой деятельности, связанный с приобретением и продажей товаров для использования их в личных, семейных, домашних и иных целях, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности (пункт 3).
Согласно нормам Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) продажа товаров в розницу оформляется договором розничной купли-продажи, который является публичным, то есть устанавливающим обязанности по продаже товаров, выполнению работ и оказанию услуг в отношении всех заинтересованных лиц. По такому договору продавец обязуется передать товар для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью (статьи 426, 492 ГК РФ).
К отношениям по поставке товаров для государственных или муниципальных нужд применяются правила о договоре поставки (пункт 2 статьи 525 ГК РФ), по которому поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием (статья 506 ГК РФ).
Учитывая, что в рассматриваемом случае поставка осуществляется в медицинскую организацию для осуществления медицинской, в том числе лечебной деятельности, не связанной с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием, суд кассационной инстанции считает правильным вывод суда первой инстанции о том, что установленное в пункте 10 раздела I аукционной документации требование к содержанию второй части заявки на участие в электронном аукционе не ограничивает число участников закупки, в частности, субъектов розничной торговли лекарственными средствами, поскольку последние в силу закона не вправе осуществлять поставку лекарственных средств в медицинские организации.
При этом судом первой инстанции обоснованно принято во внимание, что основной задачей законодательства, устанавливающего порядок проведения закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд, является не столько обеспечение максимально широкого круга участников закупки, сколько выявление в результате торгов лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, предотвращения злоупотреблений, а потому включение в аукционную документацию условий, которые в итоге приводят к исключению из круга участников закупки лиц, не отвечающих таким целям, не может рассматриваться как ограничение доступа к участию в торгах.
Таким образом, установление заказчиком в аукционной документации требований к участникам закупки о наличии лицензии на осуществление фармацевтической деятельности: оптовая торговля лекарственными средствами для медицинского применения, или лицензии на осуществление фармацевтической деятельности: оптовая торговля, и/или лицензии на производство лекарственных средств направлено на обеспечение муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупки лекарственных средств и обусловлено формированием цены товара у различных продавцов (оптовых, розничных), установлением предельных отпускных цен, применением к таким ценам предельных оптовых и розничных надбавок, соответственно обеспечением равного доступа равных хозяйствующих субъектов к участию в аукционе.
При этом заказчик исходил из закупки ассортимента лекарственных средств с учетом потребностей больных, требований специального закона к обеспечению лекарственными препаратами медицинского учреждения, из рационального использования бюджетных средств и недопущения ограничения конкуренции, в связи с чем действия заказчика по включению в документацию об аукционе спорных требований нельзя признать не соответствующими вышеприведенным законодательным нормам.
При таких обстоятельствах выводы суда апелляционной инстанции о необоснованном установлении заказчиком в аукционной документации требования к участникам закупки о наличии лицензии на осуществление оптовой торговли лекарственными средствами являются ошибочными, основанными на неверном толковании норм материального права, регулирующих спорные правоотношения.
На основании изложенного кассационная инстанция, проверяя законность принятых по делу судебных актов, с учетом полномочий, установленных пунктом 5 части 1 статьи 287 АПК РФ, считает, что постановление суда апелляционной инстанции в части отмены решения суда первой инстанции и признания незаконным решения Управления от 10.08.2015 по делу в„– 267оз-15 подлежит отмене, а решение суда первой инстанции в этой части - оставлению без изменения.
Руководствуясь статьей 286, пунктом 5 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Западного округа

постановил:

постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.01.2016 по делу в„– А05-9084/2015 отменить в части отмены решения Арбитражного суда Архангельской области от 20.10.2015 по настоящему делу и признания незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Архангельской области от 10.08.2015 по делу в„– 267оз-15.
Решение Арбитражного суда Архангельской области от 20.10.2015 и постановление Четырнадцатого арбитражного суда от 27.01.2016 в части оставления без изменения решения Арбитражного суда Архангельской области от 20.10.2015 по делу в„– А05-9084/2015 оставить без изменения, а кассационную жалобу индивидуального предпринимателя Выборновой Юлии Владимировны - без удовлетворения.

Председательствующий
И.С.ЛЮБЧЕНКО

Судьи
О.А.АЛЕШКЕВИЧ
И.Г.САВИЦКАЯ


------------------------------------------------------------------