АРБИТРАЖНЫЙ СУД СЕВЕРО-ЗАПАДНОГО ОКРУГА

ПОСТАНОВЛЕНИЕ
от 24 октября 2016 г. по делу в„– А56-88984/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 17 октября 2016 года.
Полный текст постановления изготовлен 24 октября 2016 года.
Арбитражный суд Северо-Западного округа в составе председательствующего Любченко И.С., судей Александровой Е.Н. и Алешкевича О.А., при участии от Комитета по дорожному хозяйству Ленинградской области Касаткина С.В. (доверенность от 23.03.2016 в„– 02-07-13/16), от Управления Федеральной антимонопольной службы по Ленинградской области Хрущ В.Д. (доверенность от 08.09.2016 в„– 01/552), от общества с ограниченной ответственностью "ЭнергоРесурсСтроительствоПроектирование" Сухановой Т.В. (доверенность от 08.02.2016), рассмотрев 17.10.2016 в открытом судебном заседании кассационные жалобы Комитета по дорожному хозяйству Ленинградской области и общества с ограниченной ответственностью "ЭнергоРесурсСтроительствоПроектирование" на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 13.03.2016 (судья Селезнева О.А.) и постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 21.06.2016 (судьи Толкунов В.М., Зотеева Л.В., Протас Н.И.) по делу в„– А56-88984/2015,

установил:

Комитет по дорожному хозяйству Ленинградской области (место нахождения: 190103, Санкт-Петербург, Рижский проспект, дом 16, ОГРН 1027810355990, ИНН 4700000187; далее - Комитет) обратился в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с требованиями:
об оспаривании решения комиссии по контролю в сфере закупок Управления Федеральной антимонопольной службы по Ленинградской области (место нахождения: 191124, Санкт-Петербург, улица Смольного, дом 3, ОГРН 1089847323026, ИНН 7840396953; далее - Управление) от 07.09.2015 по делу в„– 1178-03-6108-РЗ/15;
об обязании Федеральной антимонопольной службы (место нахождения: 123995, Москва, Садовая-Кудринская улица, дом 11, ОГРН 1047796269663, ИНН 7703516539; далее - ФАС) и Управления в течение пяти рабочих дней с даты вступления решения суда в законную силу внести сведения об обществе с ограниченной ответственностью "ЭнергоРесурсСтроительствоПроектирование" (место нахождения: 190103, Санкт-Петербург, Курляндская улица, дом 8, литера М, помещение 12Н, ОГРН 1069847571463, ИНН 7810084700; далее - Общество) в реестр недобросовестных поставщиков;
о взыскании солидарно с акционерного общества "Электронные торговые системы" (место нахождения: 123317, Москва, Тестовая улица, дом 10, ОГРН 1087746762597, ИНН 7703668940; далее - АО "ЭТС") и Общества 341 600 руб.;
о взыскании с Общества 3 242 127 руб. 96 коп. убытков (упущенной выгоды), возникших в связи с уклонением от заключения контракта по итогам аукциона.
В соответствии со статьей 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) суд первой инстанции привлек к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, Комитет государственного заказа Ленинградской области (место нахождения: 191124, Санкт-Петербург, улица Смольного, дом 3, литера А, ОГРН 1107847230842, ИНН 7842434812; далее - Комитет госзаказа) и акционерный коммерческий банк "Инвестиционный торговый банк" (публичное акционерное общество; место нахождения: 115054, Москва, Дубининская улица, дом 45, ОГРН 1027739543182, ИНН 7717002773; далее - Банк).
Решением Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 13.03.2016 заявление удовлетворено частично, признано незаконным решение Управления, на которое возложена обязанность в течение пяти рабочих дней с даты вступления решения суда в законную силу включить сведения об Обществе в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей); с Общества в пользу Комитета взыскано 341 600 руб. обеспечения заявки и 3 242 127 руб. 96 коп. убытков; в удовлетворении остальной части заявленных требований Комитету отказано.
Постановлением Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 21.06.2016 решение суда первой инстанции отменено в части взыскания с Общества в пользу Комитета 3 242 127 руб. 96 коп. убытков, в указанной части в удовлетворении заявленных требований отказано; в остальной части решение суда первой инстанции оставлено без изменения.
В кассационных жалобах Комитет и Общество просят частично отменить решение от 13.03.2016 и постановление от 21.06.2016, принять по делу новое решение, ссылаясь на неправильное применение судами первой и апелляционной инстанций норм материального права и несоответствие выводов судов фактическим обстоятельствам дела и имеющимся доказательствам.
Комитет просит отменить судебные акты в части отказа в удовлетворении требований к ФАС, полагая, что "ФАС и Управление являются единым органом, а в процессе включения в реестр недобросовестных поставщиков участвуют как ФАС, так и Управление, в связи с чем отказ Комитету в удовлетворении требований к ФАС необоснован и позволяет Управлению не включать Общество в реестр недобросовестных поставщиков". Кроме того, Комитет просит отменить постановление суда апелляционной инстанции в части отмены решения суда первой инстанции о взыскании с Общества в пользу Комитета 3 242 127 руб. 96 коп. убытков, полагая, что указанная денежная сумма подлежит взысканию с Общества в качестве убытков в связи с его противоправными и виновными действиями вследствие уклонения от заключения контракта.
Общество просит отменить судебные акты в части удовлетворения требований Комитета, полагая, что Общество нельзя признать уклонившимся от заключения контракта, а потому отсутствуют основания для включения его в реестр недобросовестных поставщиков.
В судебном заседании представители Комитета и Общества поддержали доводы жалоб, а представитель Управления поддержал позицию Общества в части необоснованного признания незаконным решения антимонопольного органа.
ФАС, АО "ЭТС", Комитет госзаказа и Банк о времени и месте судебного разбирательства извещены надлежащим образом, однако представители в судебное заседание не явились, в связи с чем в соответствии с частью 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) жалоба рассмотрена в их отсутствие.
Законность обжалуемого судебного акта проверена судом кассационной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 274, 284 и 286 АПК РФ.
Из материалов дела следует, что уполномоченным органом (Комитет госзаказа) 13.02.2015 на официальном сайте Российской Федерации в сети Интернет www.zakupki.ru размещено извещение о проведении электронного аукциона на выполнение работ по ремонту автомобильных дорог общего пользования регионального значения во Всеволожском районе Ленинградской области. Начальная (максимальная) цена контракта 26 546 132 руб. 86 коп.
Общество подало заявку на участие в названном аукционе и предоставило ее обеспечение путем внесения денежных средств в размере 341 600 руб. Впоследствии платежным поручением от 24.07.2015 в„– 383 АО "ЭТС" (оператор электронной площадки) возвратило Обществу указанные денежные средства.
Победителем аукциона признано Общество с предложением цены контракта 19 909 599 руб. 54 коп. (протокол подведения итогов электронного аукциона от 01.07.2015), которому следовало в определенные законодательные сроки подписать и представить Комитету (заказчик) все экземпляры государственного контракта, а также документы, подтверждающие предоставление обеспечения исполнения контракта.
Общество представило Комитету копию банковской гарантии в„– 0226/15, выданную Банком 17.07.2015 на сумму 11 945 759 руб. 79 коп., в ходе проверки которой Комитет установил, что информация о названной банковской гарантии отсутствует в реестре банковских гарантий. Банк в письме от 23.07.2015 в„– 2267/01 на запрос Комитета от 22.07.2015 в„– 07-1910/15-0-0 сообщил, что банковская гарантия от 17.07.2015 в„– 0226/15 на сумму 11 945 759 руб. 79 коп. им не выдавалась.
Письмом от 22.07.2015 в„– 07-1911/15-0-0 Комитет уведомил Общество об отказе от заключения контракта в связи с отсутствием информации о вышеназванной банковской гарантии в реестре банковских гарантий.
Комитет обратился в Управление с заявлением о включении сведений об Обществе в реестр недобросовестных поставщиков, рассмотрев которое комиссия по контролю в сфере закупок антимонопольного органа приняла решение от 07.09.2015 по делу в„– 1178-03-6108-РЗ/15 о невключении сведений об Обществе в реестр недобросовестных поставщиков и возврате Обществу оператором электронной площадки денежных средств, внесенных в качестве обеспечения заявки на участие в электронных торгах, сделав вывод об отсутствии в действиях Общества признаков недобросовестности.
Государственный контракт на выполнение работ по ремонту автомобильных дорог общего пользования регионального значения во Всеволожском районе Ленинградской области заказчик заключил с обществом с ограниченной ответственностью "НордСтройТранс", в заявке которого предложение цены контракта составляло 23 493 327 руб. 60 коп.
Приведенные обстоятельства послужили основанием для обращения Комитета в суд с вышеназванными требованиями.
Суд первой инстанции признал решение Управления от 07.09.2015 по делу в„– 1178-03-6108-РЗ/15 незаконным и обязал Управление в течение пяти рабочих дней с даты вступления решения суда в законную силу включить сведения об Обществе в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), поскольку действия Общества, получившего банковскую гарантию у посреднической организации без проверки ее достоверности, свидетельствуют о недобросовестном исполнении обязанности по заключению государственного контракта и предоставлению его обеспечения. При этом оснований для удовлетворения требований Комитета к ФАС суд первой инстанции не усмотрел. Кроме того, суд первой инстанции взыскал с Общества в пользу Комитета 341 600 руб. обеспечения заявки и 3 242 127 руб. 96 коп. убытков, в иске к АО "ЭТС" отказал, сделав вывод, что Комитет доказал факт причинения ему убытков Обществом, их размер.
Суд апелляционной инстанции решение суда первой инстанции отменил в части взыскания с Общества в пользу Комитета 3 242 127 руб. 96 коп. убытков, в указанной части в удовлетворении исковых требований отказал, в остальной части решение суда первой инстанции оставил без изменения, установив, что заявленная Комитетом сумма убытков не является обоснованной и не подлежит взысканию.
Кассационная инстанция, изучив материалы дела и проверив правильность применения судами норм материального и процессуального права, считает, что кассационные жалобы не подлежат удовлетворению в силу следующего.
В соответствии с частью 8 статьи 45 Федерального закона от 05.04.2013 в„– 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон в„– 44-ФЗ) банковская гарантия, предоставляемая участником закупки в качестве обеспечения заявки на участие в закупке, если такой способ обеспечения заявок применим в соответствии с названным Законом, или в качестве обеспечения исполнения контракта, информация о ней и документы, предусмотренные частью 9 настоящей статьи, должны быть включены в реестр банковских гарантий, размещенный в единой информационной системе, за исключением банковских гарантий, указанных в части 8.1 настоящей статьи. Такие информация и документы должны быть подписаны усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени банка. В течение одного рабочего дня после включения таких информации и документов в реестр банковских гарантий банк направляет принципалу выписку из реестра банковских гарантий.
Банк, выдавший банковскую гарантию, не позднее одного рабочего дня, следующего за датой ее выдачи, или дня внесения изменений в условия банковской гарантии включает указанные в части 9 статьи 45 Закона в„– 44-ФЗ информацию и документы в реестр банковских гарантий либо в указанные сроки направляет в соответствии с порядком формирования и ведения закрытого реестра банковских гарантий информацию для включения в закрытый реестр банковских гарантий (часть 11 названной статьи).
В силу пункта 1 части 6 статьи 45 Закона в„– 44-ФЗ отсутствие информации о банковской гарантии в предусмотренных настоящей статьей реестрах банковских гарантий является основанием для отказа в принятии банковской гарантии.
Судами двух инстанций установлено и материалами дела подтверждается, что Общество в качестве обеспечения исполнения контракта предоставило Комитету банковскую гарантию от 17.07.2015 в„– 0226/15, которая не включена в реестр банковских гарантий, что послужило основанием для отказа в ее принятии.
Исходя из части 5 статьи 96 Закона в„– 44-ФЗ в случае непредоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в срок, установленный для заключения контракта, такой участник считается уклонившимся от заключения контракта.
Порядок возврата денежных средств, внесенных в качестве обеспечения заявки на участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), определен в части 6 статьи 44 Закона в„– 44-ФЗ.
При этом из части 13 статьи 44 Закона в„– 44-ФЗ следует, что возврат денежных средств, внесенных в качестве обеспечения заявок, не осуществляется, а в случае проведения электронного аукциона денежные средства, внесенные в качестве обеспечения заявок, перечисляются на счет, который указан заказчиком и на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику, или осуществляется уплата денежных сумм по банковской гарантии, в следующих случаях: уклонение или отказ участника закупки заключить контракт (пункт 1); непредоставление или предоставление с нарушением условий, установленных названным Законом, до заключения контракта заказчику обеспечения исполнения контракта (пункт 2).
Как верно установлено судебными инстанциями, 22.07.2015 заказчиком принято решение об отказе в принятии вышеназванной банковской гарантии и признании Общества уклонившимся от заключения контракта. При этом Управление в решении от 07.09.2015 сделало вывод о том, что действия Общества по обращению к посреднику за услугой по получению банковской гарантии не являются недобросовестными.
Согласно статье 368 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) по независимой гарантии гарант принимает на себя по просьбе другого лица (принципала) обязательство уплатить указанному им третьему лицу (бенефициару) определенную денежную сумму в соответствии с условиями данного гарантом обязательства независимо от действительности обеспечиваемого такой гарантией обязательства. Требование об определенной денежной сумме считается соблюденным, если условия независимой гарантии позволяют установить подлежащую выплате денежную сумму на момент исполнения обязательства гарантом (пункт 1). Независимые гарантии могут выдаваться банками или иными кредитными организациями (банковские гарантии), а также другими коммерческими организациями (пункт 3).
Из материалов дела усматривается, что Общество в качестве способа обеспечения исполнения государственного контракта выбрало банковскую гарантию, для получения которой воспользовалось услугами общества с ограниченной ответственностью "Гатлинг". При этом отсутствуют доказательства невозможности получения Обществом банковской гарантии путем непосредственного обращения к Банку, что исключило бы предоставление заказчику недостоверного документа, полученного от третьего лица, а также принятия Обществом мер по установлению факта включения полученной от третьего лица банковской гарантии в реестр банковских гарантий, информация из которого является доступной.
При таких обстоятельствах законны и обоснованны выводы судебных инстанций о ненадлежащем исполнении Обществом обязанности по предоставлению обеспечения исполнения контракта в установленный срок, поскольку как победитель аукциона Общество должно было предпринять все зависящие от него меры для своевременного заключения государственного контракта, представив достаточные и достоверные документы во исполнение названной обязанности, в связи с чем решение Управления от 07.09.2015 по делу в„– 1178-03-6108-РЗ/15 обоснованно признано незаконным применительно к статье 201 АПК РФ.
Приведенные в кассационной жалобе Общества доводы были предметом рассмотрения в двух судебных инстанциях и им дана надлежащая правовая оценка, а потому суд кассационной инстанции не принимает эти доводы во внимание как противоречащие материалам дела и имеющимся доказательствам.
Доводы жалобы Комитета о неправомерном отказе судами в удовлетворении требований к ФАС суд кассационной инстанции считает несостоятельными в силу следующего.
В соответствии с частью 2 статьи 104 Закона в„– 44-ФЗ в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.
Ведение реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок (часть 1 статьи 104 Закона в„– 44-ФЗ).
Постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 в„– 1062 "О порядке ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей)" утверждены Правила ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), пунктом 4 которых определено, что ведение реестра, в том числе включение (исключение) в реестр информации о недобросовестных поставщиках (подрядчиках, исполнителях), осуществляется ФАС.
Исходя из пункта 4 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 в„– 331, ФАС осуществляет свою деятельность непосредственно и через свои территориальные органы.
В пункте 11 приказа ФАС от 27.08.2007 в„– 267 "О ведении реестра недобросовестных поставщиков, включении и исключении сведений из реестра недобросовестных поставщиков, проведении проверок фактов уклонения участника размещения заказа от заключения государственного или муниципального контракта, осуществлении внеплановых проверок при рассмотрении сведений о недобросовестных поставщиках" установлено, что на территориальные органы ФАС возложены функции по рассмотрению сведений о недобросовестных поставщиках и проведению проверок фактов уклонения от заключения государственного или муниципального контракта на территории осуществления деятельности территориальных органов ФАС, в том числе для нужд субъектов Российской Федерации.
Исходя из системного толкования приведенных нормативных положений и обстоятельств настоящего дела суд апелляционной инстанции правильно признал обоснованным решение суда первой инстанции о возложении в порядке части 5 статьи 201 АПК РФ именно на Управление обязанности по включению Общества в реестр недобросовестных поставщиков, а также о взыскании с Общества в пользу Комитета 341 600 руб. обеспечения заявки.
Кроме того, в рамках настоящего дела Комитетом заявлены исковые требования о взыскании с Общества 3 242 127 руб. 96 коп. убытков, в обоснование которых истец указал, что Общество предложило цену контракта в размере 19 909 599 руб. 64 коп., а вследствие его уклонения от заключения контракта Комитет заключил контракт с иным участником по цене 23 493 327 руб. 60 коп., тем самым заявленный размер убытков составляет разница между этими суммами (с вычетом суммы обеспечения заявки).
В соответствии с частью 14 статьи 70 Закона в„– 44-ФЗ в случае, если победитель электронного аукциона признан уклонившимся от заключения контракта, заказчик вправе обратиться в суд с требованием о возмещении убытков, причиненных уклонением от заключения контракта в части, не покрытой суммой обеспечения заявки на участие в электронном аукционе, и заключить контракт с участником такого аукциона, который предложил такую же, как и победитель такого аукциона, цену контракта или предложение о цене контракта которого содержит лучшие условия по цене контракта, следующие после условий, предложенных победителем такого аукциона.
Согласно статье 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере (пункт 1). Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода) (пункт 2).
При этом в силу статьи 15 ГК РФ, части 1 статьи 65 АПК РФ лицо, требующее возмещения причиненных ему убытков, должно доказать как факт нарушения другим лицом возложенных на него обязанностей (совершения незаконных действий или бездействия), так и наличие причинно-следственной связи между допущенным нарушением и возникшими у заявителя убытками, а также размер убытков. Именно совокупность приведенных обстоятельств, которые подтверждаются надлежащими доказательствами, является условием наступления деликтной ответственности.
Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами (части 2 и 4 статьи 71 АПК РФ).
Исследовав и оценив представленные лицами, участвующими в деле, доказательства по правилам статей 65 и 71 АПК РФ, суд апелляционной инстанции, отказывая истцу в удовлетворении исковых требований о взыскании убытков, правомерно исходил из того, что заключение контракта с иным участником в силу той же используемой Комитетом при обосновании права на взыскание убытков части 14 статьи 70 Закона в„– 44-ФЗ является правом, а не обязанностью заказчика. При этом суд установил, что государственный контракт с другим участником заключен по цене более чем на 3 000 000 руб. ниже начальной (максимальной) цены контракта, а истец не представил достаточных и допустимых доказательств совокупности условий для взыскания убытков (упущенной выгоды) с Общества.
Арбитражный суд кассационной инстанции не вправе устанавливать или считать доказанными обстоятельства, которые не были установлены в обжалуемом судебном акте либо были отвергнуты судом, разрешать вопросы о достоверности или недостоверности того или иного доказательства, преимуществе одних доказательств перед другими (часть 2 статьи 287 АПК РФ).
Учитывая, что дело рассмотрено судом апелляционной инстанции полно и всесторонне, нормы материального и процессуального права применены правильно, суд кассационной инстанции считает, что нет оснований для отмены постановления от 21.06.2016.
Руководствуясь статьей 286, пунктом 1 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Западного округа

постановил:

постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 21.06.2016 по делу в„– А56-88984/2015 оставить без изменения, а кассационные жалобы Комитета по дорожному хозяйству Ленинградской области и общества с ограниченной ответственностью "ЭнергоРесурсСтроительствоПроектирование" - без удовлетворения.

Председательствующий
И.С.ЛЮБЧЕНКО

Судьи
Е.Н.АЛЕКСАНДРОВА
О.А.АЛЕШКЕВИЧ


------------------------------------------------------------------