АРБИТРАЖНЫЙ СУД СЕВЕРО-ЗАПАДНОГО ОКРУГА

ПОСТАНОВЛЕНИЕ
от 21 октября 2016 г. по делу в„– А42-6478/2015

Арбитражный суд Северо-Западного округа в составе председательствующего Александровой Е.Н., судей Савицкой И.Г., Самсоновой Л.А., при участии от акционерного общества "Мурманэнергосбыт" Сусловой Т.Н. (доверенность от 23.06.2016 в„– 07/224-2016), Колесникова Д.М. (доверенность от 11.01.2016 в„– 07/06-2016), рассмотрев 12.10.2016 в открытом судебном заседании кассационную жалобу акционерного общества "Мурманэнергосбыт" на решение Арбитражного суда Мурманской области от 17.12.2015 (судья Алексина Н.Ю.) и постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 17.05.2016 (судьи Борисова Г.В., Есипова О.И., Лопато И.Б.) по делу в„– А42-6478/2015,

установил:

акционерное общество "Мурманэнергосбыт", ранее открытое акционерное общество "Мурманэнергосбыт", место нахождения: г. Мурманск, ул. Свердлова, д. 39, ОГРН 1095190009111, ИНН 5190907139 (далее - АО "Мурманэнергосбыт", Общество), обратилось в Арбитражный суд Мурманской области с заявлением о признании недействительными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Мурманской области, место нахождения: г. Мурманск, ул. Книповича, д. 9А, ОГРН 1025100848630, ИНН 5191501854 (далее - Управление, УФАС), от 01.07.2015 по делу в„– 08-04/15-10 о нарушении антимонопольного законодательства.
К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "ТрансОйл-Сервис" (далее - ООО "ТрансОйл-Сервис").
Решением суда первой инстанции от 17.12.2015, оставленным без изменения постановлением апелляционной инстанции от 17.05.2015, Обществу в удовлетворении заявленных требований отказано.
В кассационной жалобе АО "Мурманэнергосбыт" просит отменить названные решение и постановление и принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. По мнению подателя жалобы, судебные акты приняты с нарушением норм материального права. Общество ссылается на то, что в оспариваемом решении УФАС не приведены доказательства, на которых основаны выводы антимонопольного органа, не указаны нарушенные заявителем требования конкретных нормативных правовых актов. Отказ заказчика от проведения запроса предложений не влечет возникновение у него каких-либо конкретных обязательств и не связан с необходимостью обоснования такого отказа перед участниками закупки. Также заказчик вправе самостоятельно определять в Положении о закупках, в каких случаях закупка осуществляется у единственного поставщика.
В судебном заседании представители АО "Мурманэнергосбыт" поддержали доводы, изложенные в кассационной жалобе.
В отзыве на кассационную жалобу Управление просило оставить обжалуемые судебные акты без изменения, считая их законными и обоснованными.
УФАС и третье лицо надлежащим образом извещены о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы, однако своих представителей для участия в судебном заседании не направили, что в соответствии со статьей 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения жалобы в их отсутствие.
Законность обжалуемых судебных актов проверена в кассационном порядке.
Как следует из материалов дела, 27.11.2014 АО "Мурманэнергосбыт" (заказчик) на официальном сайте www.zakupki.gov.ru в сети Интернет опубликовало извещение в„– 31401742417 о проведении одноэтапного запроса предложений на право заключения договора на оказание услуг по перевозке мазута топочного для нужд заказчика. Срок оказания услуг по всем лотам - с 08.12.2014 по 31.12.2015. Начальная (максимальная) цена по четырем лотам составила 110 447 900 руб.
Закупка проводилась на основании Положения о закупке товаров, работ, услуг, утвержденного протоколом Совета директоров Общества от 01.08.2013 в„– 9/13 (с изменениями согласно протоколу от 31.10.2013 в„– 14/13; далее - Положение о закупке).
На участие в запросе предложений от ООО "ТК Артек", ООО "ТрансОйл-Сервис", ООО "Автоград" поступило 10 заявок, по результатам рассмотрения которых победителем закупки по лотам в„– 1 и 2 стало ООО "ТрансОйл-Сервис", по лотам в„– 3 и 4 - ООО "ТК Артек" (протокол от 15.12.2014 в„– 3).
15.12.2014 комиссия по закупке утвердила протокол в„– 4, согласно которому решила отказаться от процедуры открытого одноэтапного запроса предложений на право заключения договора (извещение в„– 31401742417).
Считая отказ от проведения запроса предложений незаконным, ООО "ТрансОйл-Сервис" обратилось в УФАС с жалобой на действия заказчика.
По итогам рассмотрения жалобы решением от 01.07.2015 по делу в„– 08-04/15-10 Управление признало в действиях Общества нарушение части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 в„– 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон в„– 135-ФЗ), выразившееся:
- в необоснованной отмене проведения процедуры открытого одноэтапного запроса предложений на право заключения договора на оказание услуг по перевозке мазута топочного (реестровый номер закупки 31401742417),
- в утверждении Положения о закупке (в части пунктов 7.2.2.2, 7.2.2.3, 7.4.7, 7.6.4, 7.6.6, 7.6.8, 7.7.3, 7.7.5, 7.7.6, регламентирующих требования к заявке; пунктов 7.7.11, 7.6.14 об отказе от закупки; пунктов 9.10.1, 9.10.2, 9.10.3, 9.10.4 о порядке изменения договоров; пункта 7.11.2, предусматривающего закупку у единственного поставщика) и пункта 4.12.1 Документации о проведении открытого одноэтапного запроса предложений на право заключения договора на оказание услуг по перевозке мазута топочного для нужд ОАО "Мурманэнергосбыт" утвержденной приказом от 26.11.2014 в„– 236-з (далее - Документация о проведении запроса предложений), содержащих положения, которые привели и могут привести к недопущению, ограничению и (или) устранению конкуренции.
Предписанием от 01.07.2015 антимонопольный орган обязал Общество в срок до 31.07.2015 устранить нарушение части 1 статьи 17 Закона в„– 135-ФЗ путем приведения Положения о закупке в соответствие с требованиями Закона в„– 135-ФЗ, Федерального закона от 18.07.2011 в„– 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон в„– 223-ФЗ).
Полагая решение и предписание Управления незаконными, АО "Мурманэнергосбыт" обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.
Суды первой и апелляционной инстанций согласились с выводами УФАС о нарушении Обществом требований антимонопольного законодательства, в связи с чем отказали АО "Мурманэнергосбыт" в удовлетворении заявленных требований.
Арбитражный суд Северо-Западного округа, изучив материалы дела и проверив правильность применения судами норм материального и процессуального права, считает, что кассационная жалоба не подлежит удовлетворению в силу следующего.
В соответствии со статьей 18.1 Закона в„– 135-ФЗ антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной комиссии или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов либо в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Законом в„– 223-ФЗ, за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (часть 1). Действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии могут быть обжалованы в антимонопольный орган лицами, подавшими заявки на участие в торгах, а в случае, если такое обжалование связано с нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах, также иным лицом (заявителем), права или законные интересы которого могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов (часть 2).
Порядок проведения закупок отдельными видами юридических лиц, а также возможность оспаривания их результатов предусмотрены положениями Закона в„– 223-ФЗ.
В силу части 1 статьи 1 Закона в„– 223-ФЗ целями его регулирования являются обеспечение единства экономического пространства, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц, указанных в части 2 статьи 1 названного Закона (заказчиков), в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений.
В пункте 1 части 2 статьи 1 Закона в„– 223-ФЗ предусмотрено, что названный Закон устанавливает общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг государственными корпорациями, государственными компаниями, субъектами естественных монополий, организациями, осуществляющими регулируемые виды деятельности в сфере электроснабжения, газоснабжения, теплоснабжения, водоснабжения, водоотведения, очистки сточных вод, утилизации (захоронения) твердых бытовых отходов, государственными унитарными предприятиями, муниципальными унитарными предприятиями, автономными учреждениями, а также хозяйственными обществами, в уставном капитале которых доля участия Российской Федерации, субъекта Российской Федерации, муниципального образования в совокупности превышает пятьдесят процентов.
Согласно статье 6 Закона в„– 223-ФЗ контроль за соблюдением требований названного Закона осуществляется в порядке, установленном законодательством Российской Федерации.
Как указано в части 1 статьи 3 Закона в„– 223-ФЗ, при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются следующими принципами:
1) информационная открытость закупки;
2) равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки;
3) целевое и экономически эффективное расходование денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг (с учетом при необходимости стоимости жизненного цикла закупаемой продукции) и реализация мер, направленных на сокращение издержек заказчика;
4) отсутствие ограничения допуска к участию в закупке путем установления неизменяемых требований к участникам закупки.
При этом положения Закона в„– 223-ФЗ непосредственно не регламентируют процедуры осуществления юридическими лицами закупочной деятельности, в том числе, не устанавливают правила отмены закупочной процедуры, но определяют перечисленные выше основные принципы и требования, направленные на обеспечение прозрачности закупочной деятельности, которыми должны руководствоваться заказчики.
В силу части 1 статьи 2 Закона в„– 223-ФЗ при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 настоящей статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки (далее - положение о закупке).
Согласно части 2 статьи 2 Закона в„– 223-ФЗ положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.
Учитывая изложенное, заказчик вправе самостоятельно устанавливать в положении о закупке требования к закупке, порядок подготовки и проведения процедур закупки согласно положениям Закона в„– 223-ФЗ и с соблюдением предусмотренных в данном нормативном правовом акте принципов.
Также при проведении торгов, запроса котировок цен на товар, запроса предложений запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции (часть 1 статьи 17 данного Закона в„– 135-ФЗ).
Принимая во внимание приведенные требования Закона в„– 135-ФЗ и учитывая принципы, сформулированные в части 1 статьи 3 Закона в„– 223-ФЗ, суды пришли к обоснованному выводу о том, что Положение о закупке АО "Мурманэнергосбыт" должно соответствовать как требованиям, установленным Законом в„– 223-ФЗ, так и положениям Закона в„– 135-ФЗ. Вопреки доводам подателя жалобы, предоставленные заказчику Законом в„– 223-ФЗ права реализуются им не произвольно, а с учетом перечисленных выше принципов закупочной деятельности и при соблюдении запретов и ограничений, предусмотренных Законом в„– 135-ФЗ.
Согласно пунктам 7.6.14, 7.7.11 Положения о закупке заказчик имеет право отказаться от проведения запроса предложений, запроса цен. При этом в силу указанного положения заказчик не несет ответственности перед участниками закупки, направившими заявку на участие в запросе предложений.
Реализуя данное право, 15.12.2014 комиссия заказчика по закупке, как следует из протокола в„– 4, отменила проведение одноэтапного запроса предложений после подписания итогового протокола и определения победителей.
Оценивая указанные действия заказчика с учетом определенных в Законе в„– 223-ФЗ принципов и требований Закона в„– 135-ФЗ, суды правомерно указали на то, что наличие в Положении о закупке условий о праве заказчика в одностороннем порядке без обоснования причин отменить процедуру запроса предложений на любом из этапов закупки, в том числе после определения победителя, не отвечает принципам прозрачности и гласности проводимых закупок и развития добросовестной конкуренции. Предусматривая в Положении о закупке право отказаться от закупочной процедуры, заказчик должен регламентировать и основания такого отказа, а также сроки и порядок его реализации с учетом прав участников закупки.
Суды установили, что причиной отмены процедуры запроса предложений явилось наличие по ранее заключенным с ООО "ТК "Артек" договорам от 19.08.2013 в„– 209-ТС, 210-ТС (срок действия которых истек), неисполненных обязательств по оказанию услуг по перевозке мазута.
В то же время Положением о закупке не предусмотрено право заказчика отменить процедуру закупки в связи с возможным продлением срока действия ранее заключенных договоров по предоставлению спорных услуг (работ).
При таких обстоятельствах антимонопольный орган и суды признали отмену заказчиком проведения запроса предложений после подписания итогового протокола и определения победителей необоснованной и противоречащей требованиям Закона в„– 135-ФЗ, отметив, что после отмены закупки Общество на бесконкурентной основе в силу подпункта 1 пункта 7.11.2 Положения о закупке заключило восемь новых договоров с ООО "ТК "Артек" на перевозку мазута топочного.
В пункте 9.10 Положения о закупке предусмотрено, что заказчик наделен правом по согласованию с участником при заключении и исполнении договора, изменить предусмотренный договором объем закупаемой продукции (9.10.1), сроки исполнения обязательств по договору (пункт 9.10.2), цену договора (пункт 9.10.3), иные условия, предусмотренные договором.
Управление и суды двух инстанций пришли к выводу, что данные условия Положения о закупке устанавливают необоснованно широкие пределы полномочий заказчика при их исполнении, поскольку в Положении не предусмотрены основания для принятия указанных решений, порядок и сроки их принятия. Следует отметить, что предусмотренное Положением о закупке право заказчика в отсутствие объективных причин изменять существенные условия заключенных договоров лишает участников закупки возможности реально оценить объем требуемых заказчику работ (услуг), что не может не влиять на число таких участников, а следовательно, оказывает негативное влияние на конкурентную среду. Согласование заказчиком таких изменений с участником данный вывод не опровергает. Иное из материалов дела не следует и заявителем не доказано.
По результатам анализа закупок АО "Мурманэнергосбыт" за 2014 год установлено, что Общество осуществляет закупочную деятельность с использованием значительного количества неконкурентных процедур, заключая договоры с единственным поставщиком.
Основания размещения закупки у единственного поставщика перечислены в пункте 7.11.2 Положения о закупке, перечень таких оснований составляет 44 подпункта.
С учетом значительного количества подпунктов и использованных при определении оснований формулировок (например, "продукция имеется в наличии только у какого-либо конкретного поставщика", подпункт 3 пункта 7.11.2 Положения о закупке) указанные в названном пункте основания для проведения неконкурентных закупочных процедур обоснованно расценены антимонопольным органом как размытые (неопределенные), поскольку фактически предоставляют заказчику право удовлетворить любую потребность у единственного поставщика, что, по сути, подтверждается анализом закупочной деятельности Общества.
Также в Положение о закупке АО "Мурманэнергосбыт" включены следующие условия:
- информация о проведении запроса цен и запроса предложений, включая извещение и информационную карту о проведении, документацию, проект договора размещается заказчиком на официальном сайте не менее чем за 5 рабочих дней до установленного в документации дня окончания подачи заявок на участие в запросе цен, предложений (пункты 7.6.4, 7.7.3);
- установлены единые требования к составу заявок без учета срока подачи заявок. Так, в Положении предусмотрены единые требования к заявке на участие в запросе предложений (срок подачи заявок 5 рабочих дней) и на участие в аукционе, конкурсе (срок подачи заявок 20 дней, пункт 7.2.1.1), к представляемым документам (пункты 7.2.2.2, 7.4.7, 7.6.6, 7.7.5), а именно: требования к нотариальному заверению документов (ЕГРЮЛ, учредительные документы), к актуальной выписке из ЕГРЮЛ, возможность подачи заявки исключительно в письменном виде (пункты 7.2.2.3, 7.6.8, 7.7.6).
Наличие объективных причин, по которым заказчиком установлены единые требования для заинтересованных лиц, находящихся в неравных условиях (вследствие разных сроков для подготовки и представления документов), заявителем не обосновано и материалами дела не подтверждается.
При этом, как верно отметили суды, установление более сжатых сроков для предоставления заявок для участия в запросе цен, предложений создает препятствия для потенциальных участников процедур сформировать в установленный срок необходимый пакет документов, что также может привести к сокращению числа участников закупки.
При таком положении суды пришли к обоснованному выводу о том, что пункты 7.2.2.2, 7.2.2.3, 7.4.7, 7.6.4, 7.6.6, 7.6.8, 7.7.3, 7.7.5, 7.7.6 Положения о закупках ведут к ограничению доступа к участию в конкурсе, сокращают число потенциальных участников, что в итоге ведет к ограничению конкуренции.
Судебные инстанции также дали надлежащую оценку выводам УФАС в отношении условий пункта 4.12.1 Документации о проведении запроса предложений об определении критериев оценки участников.
Управление установило, что исходя из предусмотренного в этом пункте порядка оценки заявок (при котором по критерию "Цена" заявке с самой низкой ценой присуждается 5 баллов, заявке с второй по привлекательности для заказчика ценой - 4 балла и так далее; тогда как по критерию "Опыт выполнения аналогичных услуг" баллы присуждаются в зависимости от годовых объемов выполнения аналогичных договоров, при этом высший балл (5) присваивается при годовом объеме, в 5 раз превышающем заявленный в лоте, а низший балл (1) - при годовом объеме, сопоставимом с указанным заказчиком в техническом задании объемом перевозки топлива) приведенная заказчиком в том же пункте Документации категория "значимость критерия" нивелируется. Обоснование присвоения наивысшего балла по критерию "Опыт выполнения аналогичных услуг" только при подтвержденном опыте, в 5 раз превышающим требуемый заказчику, заявителем не приведено. С учетом такой градации баллов по названному критерию присвоение низкого балла исключает возможность победы в закупке даже при максимальном балле по критерию "Цена", притом что значимость критерия "Опыт выполнения аналогичных услуг" составляет лишь 20%, тогда значимость критерия "Цена" установлена в 50%. Данный вывод УФАС подтверждается результатами оценки заявок по спорной закупке и заявителем не опровергнут.
Отсутствие четких критериев отбора победителя, установление порядка оценки заявок, не позволяющего мелким хозяйствующим субъектам победить в закупочной процедуре ни при каких условиях, поскольку при оценке заявок решающее значение с учетом приведенной градации баллов приобретает критерий "Опыт выполнения аналогичных услуг", препятствуют развитию добросовестной конкуренции и способствуют ограничению возможности участия в закупке, в связи с чем не отвечают требованиям части 1 статьи 17 Закона в„– 135-ФЗ.
Доводы заявителя, приведенные в кассационной жалобе, были предметом рассмотрения судов двух инстанций и им дана соответствующая правовая оценка, при этом толкование подателем жалобы положений законодательства, а также изложенная Обществом оценка обстоятельств рассматриваемого дела не свидетельствуют о нарушении судами норм материального права и не опровергают правильность выводов судов первой и апелляционной инстанций, направлены, по сути, на иную оценку положенных в их основу доказательств, что не входит в полномочия суда кассационной инстанции (статья 287 АПК РФ).
На основании изложенного оспариваемое решение и предписание антимонопольного органа приняты в соответствии с требованиями Закона в„– 223-ФЗ и Закона в„– 135-ФЗ, в связи с чем суды правомерно отказали АО "Мурманэнергосбыт" в удовлетворении заявленных требований.
Дело рассмотрено судами первой и апелляционной инстанций полно и всесторонне, нормы материального и процессуального права применены правильно, выводы судов основаны на имеющихся в деле доказательствах.
Оснований для отмены или изменения обжалуемых судебных актов в соответствии со статьей 288 АПК РФ не имеется.
Руководствуясь статьей 286 и пунктом 1 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Западного округа

постановил:

решение Арбитражного суда Мурманской области от 17.12.2015 и постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 17.05.2016 по делу в„– А42-6478/2015 оставить без изменения, а кассационную жалобу акционерного общества "Мурманэнергосбыт" - без удовлетворения.

Председательствующий
Е.Н.АЛЕКСАНДРОВА

Судьи
И.Г.САВИЦКАЯ
Л.А.САМСОНОВА


------------------------------------------------------------------