АРБИТРАЖНЫЙ СУД СЕВЕРО-ЗАПАДНОГО ОКРУГА

ПОСТАНОВЛЕНИЕ
от 15 февраля 2016 г. по делу в„– А21-6934/2014

Арбитражный суд Северо-Западного округа в составе председательствующего Мунтян Л.Б., судей Бурматовой Г.Е., Васильевой Е.С., при участии от открытого акционерного общества "УСК МОСТ" Сватиковой Е.В. (доверенность от 24.12.2015 в„– 015315), Дмитриева В.А. (доверенность от 12.11.2015 в„– 014415), от общества с ограниченной ответственностью "Строительная компания Изотерма" Крузмана А.Х. (доверенность от 07.09.2015), Мариненко Н.Е. (доверенность от 07.09.2015), Алексеева И.Н. - генеральный директор (выписка из ЕГРЮЛ от 28.01.2016, паспорт), рассмотрев 09.02.2016 в открытом судебном заседании кассационную жалобу открытого акционерного общества "УСК МОСТ" на решение Арбитражного суда Калининградской области от 08.06.2015 (судья Педченко О.М.) и постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 29.10.2015 (судьи Семенова А.Б., Дмитриева И.А., Борисова Г.В.) по делу в„– А21-6934/2014,

установил:

Открытое акционерное общество "УСК МОСТ", место нахождения: 143044, Московская область, Одинцовский район, город Голицыно, Петровское шоссе, дом 52, корпус 2, ОГРН 1027739060942, ИНН 7702322731 (далее - Общество, ОАО "УСК МОСТ") обратилось в Арбитражный суд Калининградской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Строительная компания Изотерма", место нахождения: 236022, Калининград, Офицерская улица, дом 15-25, ОГРН 1093925034610, ИНН 3906212916 (далее - Компания, ООО "СК Изотерма") о взыскании 27 390 459,22 руб. неосновательного обогащения.
ООО "СК Изотерма" обратилось в суд со встречным иском, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), о взыскании с ОАО "УСК МОСТ" 35 361 150 руб. задолженность по договору подряда от 01.07.2011 в„– 02/05, 17 028 089,12 руб. пеня за несвоевременную оплату выполненных работ и 882 532,32 руб. пеня за несвоевременную оплату аванса. Также ООО "СК Изотерма" просит взыскать с ОАО "УСК МОСТ" судебные расходы на оплату госпошлины в сумме 187 865,33 руб. и на оплату услуг представителя в сумме 100 000 руб.
Решением Арбитражного суда Калининградской области от 08.06.2015, оставленным без изменения постановлением Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 29.10.2015, в удовлетворении исковых требований Общества отказано. Встречные исковые требования Компании удовлетворены частично, с ОАО "УСК МОСТ" в пользу ООО "СК Изотерма" взыскано 35 361 150 руб. долга, 882 532,32 руб. пени за нарушение срока перечисления аванса, 2 333 835,90 руб. процентов и 187 856,33 руб. в возмещение расходов по госпошлине. Суд также взыскал с ОАО "УСК МОСТ" в доход федерального бюджета 12 143,67 руб. госпошлины. В остальной части в удовлетворении исковых требований, а также в удовлетворении заявления ООО "СК Изотерма" о взыскании судебных расходов на оплату услуг представителя в сумме 100 000 руб. отказано.
В кассационной жалобе ее податель, ссылаясь на несоответствие выводов судов первой и апелляционной инстанций фактическим обстоятельствам дела и неправильное применение судами норм материального права, просит решение от 08.06.2015 и постановление от 29.10.2015 отменить, принять по делу новый судебный акт - об отказе ООО "СК Изотерма" в удовлетворении исковых требований в полном объеме.
По мнению подателя жалобы, экспертное заключение от 10.04.2014 в„– 211/06/16.1-3, выводы которого были приняты во внимание судами при вынесении судебных актов, является необоснованным и составленным с нарушением закона. Общество ссылается на недостоверность выводов и расчетов, содержащихся в указанном заключении, поскольку исследование проведено не в полном объеме и при расчете стоимости работ экспертом допущен ряд ошибок, а также не учтен согласованный сторонами в договоре понижающий коэффициент 0,8.
Общество также не согласно с выводами судебных инстанций об обоснованности взыскания с него в пользу Компании стоимости дополнительных работ, оформленных актами от 17.07.2013 в„– 5 и в„– 6.
Кроме того, общество указывает, что судом первой инстанции при удовлетворении требования Компании о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами не учтено, что в материалах дела отсутствуют доказательства передачи заказчику актов КС-3, КС-11, подтверждающих наступление момента обязательства по оплате выполненных работ.
В отзыве на кассационную жалобу ООО "СК Изотерма" просит обжалуемые судебные акты оставить без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения.
В судебном заседании представители ОАО "УСК МОСТ" поддержали доводы, изложенные в кассационной жалобе, а представители ООО "СК Изотерма" возражали против ее удовлетворения по основаниям приведенным в отзыве.
Законность обжалуемых судебных актов проверена в кассационном порядке.
Как видно из материалов дела и установлено судами, между ОАО "УСК МОСТ" (Заказчик) и ООО "СК Изотерма" (Подрядчик) заключен договор подряда от 01.07.2011 в„– 02/05 на выполнение квалифицированных работ по антикоррозийной защите металлоконструкций пролетных строений мостового перехода между реками Старая и Новая Преголя в осях 1Э-21Э в г. Калининграде, Калининградской области (далее - договор).
В пункте 4.1 договора предусмотрено, что стоимость (цена договора) согласно локальной смете в„– 1 составляет - 75 029 570 руб., в том числе НДС (18%), и является ориентировочной и окончательно уточняется после утверждения рабочей документации Заказчиком-застройщиком строительства.
Пунктом 4.2 договора предусмотрено, что в случае обнаружения Подрядчиком необходимости проведения дополнительных видов или объемов работ, не предусмотренных договором, и увеличении в связи с этим стоимости работ Подрядчик обязан письменно известить об этом Заказчика в течение 7 дней с даты обнаружения не учтенных в проектной документации работ. К извещению должны быть приложены документы, обосновывающие повышение стоимости.
Согласно пункту 4.3 договора Заказчик обязан в течение 10 дней после получения извещения дать ответ Подрядчику о согласии на увеличение стоимости или об отказе от дополнительных работ. Изменение (уточнение) договорной цены должно подтверждаться заключением письменного дополнительного соглашения.
Согласно пункту 5.1 договора расчеты по договору производятся в следующем порядке:
- в течение 10 банковских дней с момента подписания договора Заказчик на основании выставленного счета перечисляет Подрядчику аванс в размере 30% от стоимости работ - 22 508 871 руб., в том числе НДС (18%) - 3 433 556,60 руб.;
- ежемесячно на основании счетов, счетов-фактур, актов сдачи-приемки выполненных работ (форма КС-2), справок о стоимости работ и затрат (форма КС-3), предоставленных в соответствии со статьей 8 договора, Заказчик оплачивает стоимость работ, выполненных в зачетном месяце с учетом применения согласованного сторонами понижающего коэффициента в размере 0,8 в течение 30 банковских дней с момента их подписания сторонами. Погашение выплаченного аванса производится при оплате за выполненные работы, пропорционально их объему.
За нарушение Заказчиком срока оплаты, предусмотренного пунктом 5.1 договора, в пункте 11.3 договора предусмотрена ответственность в виде уплаты Подрядчику пени в размере 0,1% от несвоевременно оплаченной суммы за каждый день просрочки при условии предъявления претензии.
Во исполнение договора Общество перечислило Компании 57 027 788 руб., в том числе аванс в размере 22 508 871 руб., а Компания сдала Обществу за периоды 01.10.2011 по 31.10.2011 и с 01.11.2011 по 25.11.2011 работы по актам КС-2 и справкам КС-3 на общую сумму 49 312 738 руб.
После утверждения постановлением Администрации городского округа "Город Калининград" от 11.06.2013 в„– 841 проектно-сметной документации по объекту "Строительство мостового перехода через реки Старая и Новая Преголя в г. Калининграде, Калининградская область", разработанной ЗАО "Институт Гипростроймост" в базисных ценах 2000 г. и текущих ценах 2012 г., рассмотренной ГУ Калининградской области "Центр проектных экспертиз" (положительное заключение от 20.11.2012 в„– 39-1-5-0390-12) общая стоимость работ по объекту, согласно позиции Общества, изменена и составила 46 376 003,04 руб.
На основании означенной проектно-сметной документации, Общество откорректировало акты КС-2 и справки КС-3 и направило их Компании. Стоимость работ, выполненных Компанией по откорректированным актам, по расчету Общества составила 29 637 328,78 руб.
Поскольку, переплаченные Обществом денежные средства в сумме 27 390 459,22 руб. Компанией не были возвращены, уведомлением исх. в„– 5959/УСК от 30.07.2014 ОАО "УСК МОСТ" расторгло договор и потребовало возврата указанной суммы переплаты.
В связи с невозвратом Компанией указанной суммы переплаты, ОАО "УСК МОСТ" обратилось в арбитражный суд с иском к ООО "СК Изотерма" о взыскании 27 390 459,22 руб. неосновательного обогащения.
Компания с заявленными требованиями Общества не согласилась и представила в арбитражный суд встречный иск, в котором указала, что фактически выполнила по договору работы на сумму 79 514 637,58 руб., которые Общество приняло по актам КС-2.
В подтверждение данного доводы в материалы дела представлены подписанные Обществом без замечаний по качеству, объемам и стоимости выполненных работ акты о приемке выполненных работ формы КС-2 от 31.10.2011 в„– 1 (сумма по акту 28 220 377 руб.), от 25.11.2011 в„– 2 (сумма по акту 21 092 361 руб.), от 17.07.2013 в„– 3 (сумма по акту 7 442 539,72 руб.), от 17.07.2013 в„– 4 (сумма по акту 16 738 674,20 руб.), от 17.07.2013 в„– 5 (сумма по акту 1 115 950,19 руб.), от 17.07.2013 в„– 6 (сумма по акту 4 904 735,47 руб.).
Таким образом, по мнению Компании, Общество не доплатило по подписанным актам 22 486 849,58 руб.
Кроме того, ООО "СК Изотерма" указало, что аванс, предусмотренный пунктом 5.1 договора, выплачен несвоевременно с просрочкой, также с просрочкой были оплачены частично и выполненные работы. В связи с односторонним отказом Общества от договора работы до конца не были выполнены.
В связи с изложенным Компания направила Обществу претензию от 29.10.2014 об оплате долга за выполненные работы и пеней за просрочку оплаты, которая оставлена ОАО "УСК МОСТ" без ответа и удовлетворения. Данное обстоятельство послужило основанием для предъявления ООО "СК Изотерма" в арбитражный суд встречного иска к Обществу о взыскании 53 271 771,44 руб., из которой 35 361 150 руб. - задолженность по договору подряда, 17 028 089,12 руб. - пени за несвоевременную оплату выполненных работ и 882 532,32 руб. - пени за несвоевременную оплату аванса.
Определением суда первой инстанции от 29.01.2015 в порядке статей 82 и 87 АПК РФ по ходатайству ОАО "УСК МОСТ" назначена строительно-техническая экспертиза объемов и стоимости работ, фактически выполненных ООО "СК Изотерма" по договору подряда от 01.07.2011 в„– 02/05, проведение которой поручено эксперту Федерального бюджетного учреждения Калининградская лаборатория судебной экспертизы Министерства юстиции Российской Федерации Денченковой Наталье Сергеевне.
В соответствии с экспертным заключением ФБУ Калининградская лаборатория судебной экспертизы от 10.04.2014 в„– 211/06/16.1-3 объемы работ, фактически выполненных Компанией по договору, указанные в актах о приемке выполненных работ (форма КС-2) в„– 1 - в„– 4 соответствуют объемам работ, отраженным в проектно-сметной документации, прошедшей госэкспертизу (локальному сметному расчету в„– 02-01-06к).
Объемы работ, фактически выполненные Компанией и не относящиеся к договору, указанные в актах о приемке выполненных работ (форма КС-2) в„– 5 - в„– 6 не соответствуют объемам работ, отраженным в проектно-сметной документации, прошедшей госэкспертизу (локальному сметному расчету в„– 02-01-06к), объемы фактически выполненных работ по очистке, обеспыливанию, обезжириванию, окраске и устройству подмостей меньше объемов работ, предусмотренных сметной документацией, так как работы не были завершены.
Стоимость фактически выполненных Компанией работ по актам о приемке выполненных работ (форма КС-2) от 31.10.2011 в„– 1, от 25.11.2011 в„– 2, от 17.07.2013 в„– 3, от 17.07.2013 в„– 4 соответствует стоимости работ, указанной в проектно-сметной документации, прошедшей госэкспертизу (локальному сметному расчету в„– 02-01-06к).
Стоимость фактически выполненных Компанией и не относящихся к договору, указанных в актах о приемке выполненных работ (форма КС-2) от 17.07.2013 в„– 5, от 17.07.2013 в„– 6 не соответствует стоимости работ, указанной в проектно-сметной документации, прошедшей госэкспертизу (локальному сметному расчету в„– 02-01-06к), так как работы не были завершены.
Стоимость фактически выполненных работ по всем шести актам составляет по заключению эксперта 78 295 711 руб. (без учета НДС) и 92 388 938 руб. (с учетом НДС).
Экспертизой также установлено, что работы, указанные в актах о приемке выполненных работ (форма КС-2) от 17.07.2013 в„– 5, от 17.07.2013 в„– 6 являются дополнительными. Стоимость этих работ составила сумму 8 408 473 руб. (без учета НДС) и 9 921 998 руб. (с учетом НДС).
Основываясь на выводах экспертного заключения от 10.04.2014 в„– 211/06/16.1-3 суд первой инстанции пришел к выводу о необоснованности иска ОАО "УСК МОСТ" и в удовлетворении первоначального иска отказал. Относительно встречных исковых требований суд первой инстанции пришел к выводу о наличии оснований для их частичного удовлетворения и взыскал с ОАО "УСК МОСТ" в пользу ООО "СК Изотерма" 35 361 150 руб. долга, 882 532 руб. 32 коп. пени за нарушение срока перечисления аванса; 2 333 835,90 руб. процентов и 187 856 руб. 33 коп. в возмещение расходов по госпошлине. В остальной части в удовлетворении исковых требований ООО "СК Изотерма" суд первой инстанции отказал.
Апелляционный суд согласился с выводами суда первой инстанции.
Суд кассационной инстанции, изучив материалы дела, доводы кассационной жалобы, проверив правильность применения судами норм материального и процессуального права, считает принятые по делу судебные акты подлежащими отмене по следующим основаниям.
Вынесенные по делу судебные акты в части требований по первоначальному иску обжалованы не были, в связи с чем кассационная жалоба в соответствии с пунктом 1 статьи 286 АПК РФ рассмотрена в пределах приведенных в ней доводов.
Как установлено статьей 309 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом (статья 310 ГК РФ).
Согласно пункту 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.
В соответствии с пунктом 1 статьи 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса.
В силу общих правил, предусмотренных пунктом 1 статьи 711 ГК РФ, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок либо с согласия заказчика досрочно, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов.
Согласно пункту 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 в„– 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.
В силу пункта 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.
Проанализировав условия спорного договора (пункты 14.1 и 5.1), суды первой и апелляционной инстанций пришли к выводу, что стоимость (цена договора) является ориентировочной и предусматривает оплату работ исходя из ее фактического выполнения.
При этом каких-либо письменных документов, подтверждающих окончательное согласование сторонами стоимости работ, в материалах дела не содержится.
Согласно актам о приемке выполненных работ (формы КС-2) от 31.10.2011 в„– 1 (сумма по акту 28 220 377 руб.), от 25.11.2011 в„– 2 (сумма по акту 21 092 361 руб.), от 17.07.2013 в„– 3 (сумма по акту 7 442 539,72 руб.), от 17.07.2013 в„– 4 (сумма по акту 16 738 674,20 руб.), от 17.07.2013 в„– 5 (сумма по акту 1 115 950,19 руб.), от 17.07.2013 в„– 6 (сумма по акту 4 904 735,47 руб.) Компанией были выполнены работы на сумму 79 514 637,58 руб.
Выполненные Компанией работы приняты Обществом в полном объеме и без возражений относительно их объема, качества или стоимости.
В дальнейшем, не достигнув соглашения по окончательной стоимости работ (цене договора), Общество отказалось от исполнения спорного договора.
В соответствии со статьей 717 ГК РФ, если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик может в любое время до сдачи ему результата работы отказаться от исполнения договора, уплатив подрядчику часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора. Заказчик также обязан возместить подрядчику убытки, причиненные прекращением договора подряда, в пределах разницы между ценой, определенной за всю работу, и частью цены, выплаченной за выполненную работу.
Факт выполнения работ Подрядчиком по договору подтвержден актами формы КС-2 в„– 1 - в„– 6, экспертным заключением от 10.04.2014 в„– 211/06/16.1-3 и не оспаривается Обществом. Учитывая изложенное, суды пришли к выводу об обязанности Заказчика оплатить фактически выполненную работу.
При этом суды отклонили довод Общества о том, что указанные в актах от 17.07.2013 в„– 5 и в„– 6 работы являются дополнительными, не предусмотрены договором, сметой и не согласованы сторонами дополнительным соглашением, сославшись на то, что Заказчик был извещен Подрядчиком о необходимости выполнения дополнительных работ, акты приемки подписаны и представлены Компании самим Обществом.
Судебная коллегия суда кассационной инстанции не может согласиться с данным выводом судов по следующим основаниям.
В соответствии с пунктом 3 статьи 743 ГК РФ подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику. При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ.
Сторонами также согласовано условие о необходимости заключения дополнительного соглашения на выполнение дополнительных работ в пунктах 4.2 и 43 договора.
Поэтому вывод суда о согласовании дополнительных работ, основанный на акте выполненных работ и уведомлении заказчика о необходимости их проведения противоречит положениям статьи 743 ГК РФ, условиям договора.
Закон не позволяет выполнять дополнительные работы без предварительного согласования их выполнения с заказчиком. При отсутствии ответа заказчика на уведомление о необходимости проведения дополнительных работ подрядчик обязан приостановить соответствующие работы.
Законодатель предусмотрел в пункте 4 статьи 743 ГК РФ, что подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной пунктом 3 настоящей статьи, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.
Также судебная коллегия суда кассационной инстанции не может согласиться с выводом судов о наличии оснований для взыскания в пользу Компании стоимости выполненных работ в соответствии с расчетом приведенным в экспертом заключении 10.04.2014 в„– 211/06/16.1-3, поскольку он противоречит условиям договора и материалам дела.
Согласно пункту 4.1 договора стоимость работ (цена договора) согласно локальной смете в„– 1 составляет - 75 029 570 рублей в том числе НДС (18%) и является ориентировочной и окончательно уточняется после утверждения рабочей документации Заказчиком-застройщиком строительства.
Как следует из материалов дела и не оспаривается сторонами, после утверждения рабочей документации изменения (уточнения) стоимости работ не произошло. Работы выполнены в соответствии со сметой, составленной подрядчиком, которая является частью договора подряда и подтверждена заказчиком.
Объем и стоимость выполненных работ соответствуют локальной смете, что подтверждается Актами о приемке выполненных работ (КС-2). Расчет стоимости выполненных работ производился с учетом установленных договором коэффициентов.
Ввиду изложенного выводы судов первой и апелляционной инстанций, касающиеся доказанности размера задолженности ОАО "УСК Мост" перед ООО "СК Изотерма", основаны на неполном исследовании представленных доказательств и фактических обстоятельств дела, имеющих существенное значение для правильного рассмотрения спора.
Данные обстоятельства в силу норм части 1 статьи 288 АПК РФ являются основанием для отмены обжалуемых судебных актов.
Так как для принятия обоснованного и законного решения требуется исследование и оценка доказательств, а также иные процессуальные действия, установленные для рассмотрения дела в суде первой инстанции, что невозможно в суде кассационной инстанции в силу его полномочий, дело в отмененной части в соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 287 АПК РФ подлежит передаче на новое рассмотрение в Арбитражный суд Калининградской области.
При новом рассмотрении дела необходимо учесть изложенное, всесторонне и полно установить юридически значимые обстоятельства дела, дать надлежащую правовую оценку имеющимся в деле доказательствам в их совокупности и взаимной связи, проверить в полном объеме доводы сторон и при правильном применении норм материального права и соблюдении норм процессуального права принять законное и обоснованное решение.
Вопрос о распределении расходов по уплате государственной пошлины за рассмотрение кассационной жалобы не рассматривался, поскольку на основании части 3 статьи 289 АПК РФ при отмене судебного акта с передачей дела на новое рассмотрение данный вопрос разрешается арбитражным судом, вновь рассматривающим дело.
Руководствуясь статьями 286, 287 (пункт 3 части 1), Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Западного округа

постановил:

решение Арбитражного суда Калининградской области от 08.06.2015 и постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 29.10.2015 по делу в„– А21-6934/2014 отменить.
Дело в„– А21-6934/2014 направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд Калининградской области.

Председательствующий
Л.Б.МУНТЯН

Судьи
Г.Е.БУРМАТОВА
Е.С.ВАСИЛЬЕВА


------------------------------------------------------------------