АРБИТРАЖНЫЙ СУД СЕВЕРО-ЗАПАДНОГО ОКРУГА

ПОСТАНОВЛЕНИЕ
от 30 ноября 2016 г. по делу в„– А56-90861/2015

Арбитражный суд Северо-Западного округа в составе председательствующего Корабухиной Л.И., судей Васильевой Е.С., Мунтян Л.Б., при участии от общества с ограниченной ответственностью "Монолит-МастерГрупп-Строй" Веретенниковой А.П. (доверенность от 18.10.2016 в„– 23), от акционерного общества "ТехноБалт" Глаголева В.И. (доверенность от 05.11.2015 в„– Б/4), рассмотрев 23.11.2016 в открытом судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Монолит-МастерГрупп-Строй" на постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 05.09.2016 (судьи Колосова Ж.В., Жиляева Е.В., Барканова Я.В.) по делу в„– А56-90861/2015,

установил:

Акционерное общество "ТехноБалт", место нахождения: 196105, Санкт-Петербург, ул. Решетникова, д. 5, корп. "А", ОГРН 5067847494468, ИНН 7811357773 (далее - АО "ТехноБалт") обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "МонолитМастерГрупп-Строй", место нахождения: 198215, Санкт-Петербург, пр. Народного Ополчения, д. 115, корп. "А", оф. 1Н, ОГРН 1137847242917, ИНН 7805625382 (далее - ООО "МонолитМастерГрупп-Строй") о взыскании по договору подряда от 23.01.2015 в„– П-13/01-2015 (далее - договор):
- 1 013 123 руб. 97 коп. материального ущерба (убыток), причиненного вследствие нарушения сроков выполнения работ по договору в размере затрат истца на оплату дополнительной работы башенного крана по секции 2.3. сверх согласованного договорного графика производства работ;
- 2 036 117 руб. 91 коп. остатка суммы договорной неустойки, начисленной по пункту 8.2 договора (секция 2.3.) за нарушение сроков выполнения промежуточных этапов работ по основному договору (за вычетом признанных встречных требований по пеням за нарушение сроков оплаты промежуточных этапов работ, 5% гарантийного резерва и остатка задолженности за выполненные работы) по состоянию на 23.11.2015;
- 2 780 000 руб. неустойки за нарушение сроков окончания и сдачи работ по договору (секция 2,3) за период с 01.07.2015 по 16.11.2015;
- 2 780 000 руб. неустойки за нарушение сроков окончания и сдачи работ (секция 2,3) по дополнительному соглашению от 20.02.2015 в„– 1 за период с 01.07.2015 по 16.11.2015;
- 2 780 000 руб. неустойки за нарушение сроков окончания и сдачи работ (секция 2,3) по дополнительному соглашению от 01.04.2015 в„– 2 за период с 01.07.2015 по 16.11.2015;
- 2 780 000 руб. неустойки за нарушение сроков окончания и сдачи работ (секция 2,3) по дополнительному соглашению от 01.05.2015 в„– 3 за период с 01.07.2015 по 16.11.2015;
- 2 780 000 руб. неустойки за нарушение сроков окончания и сдачи работ (секция 2,3) по дополнительному соглашению от 15.06.2015 в„– 4 за период с 01.07.2015 по 16.11.2015;
- 2 160 000 руб. неустойки за нарушение сроков устранения замечаний по предписанию от 21.07.2015 в„– 482 (секция 2,3) за период с 01.08.2015 по 16.11.2015;
- 1 040 000 руб. неустойки за нарушение сроков устранения замечаний по предписанию от 11.09.2015 в„– 635 (секция 2,3) за период с 26.09.2015 по 16.11.2015.
Исковое заявление АО "ТехноБалт" принято к производству арбитражного суда, делу присвоен номер в„– А56-90861/2015.
ООО "МонолитМастерГрупп-Строй" подало в арбитражный суд исковое заявление о взыскании с АО "ТехноБалт" 3 205 708 руб. 95 коп. задолженности по договору и 2 400 000 руб. неустойки за нарушение сроков оплаты выполненных работ, а также процентов за пользование чужими денежными средствами, начисленными на сумму задолженности с момента вступления судебного акта в законную силу по день фактической уплаты долга исходя из средней ставки банковского процента по вкладам физических лиц.
Указанному делу, принятому к производству суда, присвоен номер в„– А56-88567/2015.
Определением от 19.01.2016 по ходатайству ООО "МонолитМастерГрупп-Строй" арбитражный суд объединил в одно производство дела в„– А56-90861/2015 и А56-88567/2015. Делу присвоен номер в„– А56-90861/2015.
В ходе судебного разбирательства ООО "МонолитМастерГрупп-Строй" в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) уточнило исковые требования и просило взыскать с АО "ТехноБалт" 3 205 708 руб. 95 коп. задолженности по договору и 44 840 000 руб. неустойки.
Уточнение исковых требований ООО "МонолитМастерГрупп-Строй" принято судом.
АО "ТехноБалт" также неоднократно изменяло свои исковые требования к ООО "МонолитМастерГрупп-Строй" и в их окончательном варианте просило:
- признать правомерным проведение зачета (удержания) на основании пункта 8.6 договора (секция 2,3) стоимости недостающей (утраченной) опалубки на сумму 1 758 394 руб. в счет оплаты выполненных ООО "МонолитМастерГрупп-Строй" работ;
- взыскать 1 094 147 руб. 29 коп. материального ущерба (убыток), причиненного ответчиком вследствие нарушения сроков выполнения работ по договору в размере затрат истца на оплату дополнительной работы башенного крана по секции 2.3. сверх согласованного договорного графика производства работ;
- взыскать 1 000 000 руб., составляющих остаток договорной неустойки согласно пункту 8.2 договора (секция 2.3.) за нарушение сроков выполнения промежуточных этапов работ по основному договору за вычетом признанных встречных требований по пеням за нарушение сроков оплаты промежуточных этапов работ и 5% гарантийного резерва по состоянию на 29.10.2015;
- 1 500 000 руб. неустойки за нарушение сроков окончания и сдачи работ по договору (секция 2,3) за период с 01.07.2015 по 16.11.2015;
- 450 000 руб. неустойки за нарушение сроков окончания и сдачи работ (секция 2,3) по дополнительному соглашению от 20.02.2015 в„– 1 за период с 01.07.2015 по 16.11.2015;
- 100 000 руб. неустойки за нарушение сроков окончания и сдачи работ (секция 2,3) по дополнительному соглашению от 01.04.2015 в„– 2 за период с 01.07.2015 по 16.11.2015;
- 250 000 руб. неустойки за нарушение сроков окончания и сдачи работ (секция 2,3) по дополнительному соглашению от 01.05.2015 в„– 3 за период с 01.07.2015 по 16.11.2015;
- 150 000 руб. неустойки за нарушение сроков окончания и сдачи работ (секция 2,3) по дополнительному соглашению от 15.06.2015 в„– 4 за период с 01.07.2015 по 16.11.2015;
- 300 000 руб. неустойки за нарушение сроков устранения замечаний по предписанию от 21.07.2015 в„– 482 (секция 2,3) за период с 01.08.2015 по 16.11.2015;
- 150 000 руб. неустойки за нарушение сроков устранения замечаний по предписанию от 11.09.2015 в„– 635 (секция 2,3) за период с 26.09.2015 по 16.11.2015.
Несмотря на то, что ходатайству об уточнении исковых требований АО "ТехноБалт" в части признания правомерным проведение зачета (удержания) на основании пункта 8.6 договора (секция 2,3) стоимости недостающей (утраченной) опалубки на сумму 1 758 394 руб. в счет оплаты выполненных ООО "МонолитМастерГрупп-Строй" работ суд первой инстанции правовой оценки не давал, указанное уточнение в порядке статьи 49 АПК РФ не принимал, суд своим решением от 27.04.2016 указанное требование оставил без рассмотрения.
Тем же решением в удовлетворении остальной части иска АО "ТехноБалт" отказано.
Исковые требования ООО "МонолитМастерГрупп-Строй" удовлетворены частично. Взыскано с АО "ТехноБалт" в пользу ООО "МонолитМастерГрупп-Строй" 3 205 708 руб. 95 коп. долга и 20 000 000 руб. пеней, а также 51 029 руб. расходов по оплате госпошлины. В остальной части иска отказано.
Кроме того, суд взыскал с АО "ТехноБалт" в пользу ООО "МонолитМастерГрупп-Строй" с момента вступления судебного акта в законную силу проценты за пользование чужими денежными средствами согласно средним ставкам банковского процента по вкладам физических лиц, действовавшим на дату оплаты, по день фактического погашения долга в размере 3 205 708 руб. 95 коп.
Этим же решением суда с АО "ТехноБалт" взыскано в доход федерального бюджета 73 195 руб. 52 коп. госпошлины.
При рассмотрении апелляционной жалобы АО "ТехноБалт" апелляционный суд, установив нарушение судом первой инстанции норм процессуального права, влекущее за собой безусловную отмену судебного акта, определением от 15.08.2016 перешел на основании части 6.1 статьи 268 АПК РФ к рассмотрению дела по правилам, установленным данным Кодексом для рассмотрения дела в суде первой инстанции.
Заявленное АО "ТехноБалт" ходатайство об уточнении исковых требований, в котором оно просило признать стоимость давальческого имущества (опалубки) в размере 1 758 394 руб., полученного ООО "МонолитМастерГрупп-Строй" для выполнения работ по договору и не возвращенного АО "ТехноБалт" после окончания работ, неосновательным обогащением ООО "МонолитМастерГрупп-Строй" за счет АО "ТехноБалт" в сумме 1 758 394 руб. на основании статьи 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), а также признать правомерным проведение зачета (удержания) на основании пункта 8.6 договора (секция 2,3) стоимости недостающей (утраченной) опалубки на сумму 1 758 394 руб. в счет оплаты выполненных ООО "МонолитМастерГрупп-Строй" работ по договору суд апелляционной инстанции отклонил как дополнительные требования, не заявленные в иске.
В остальной части уточненные исковые требования АО "ТехноБалт" апелляционный суд принял и признал подлежащими рассмотрению.
Постановлением от 05.09.2016 апелляционный суд решение суда первой инстанции от 27.04.2016 отменил. В удовлетворении исковых требований АО "ТехноБалт" отказал, равно как и в удовлетворении иска ООО "МонолитМастерГрупп-Строй".
Указанным постановлением суда апелляционной инстанции с АО "ТехноБалт" взыскано в доход федерального бюджета 76 253 руб. 79 коп. государственной пошлины по иску, а с ООО "МонолитМастерГрупп-Строй" - 148 971 руб. государственной пошлины.
В кассационной жалобе ООО "МонолитМастерГрупп-Строй", указывая на неправильное применение апелляционным судом норм материального и процессуального права, просит отменить принятое по делу постановление апелляционного суда и оставить в силе решение суда первой инстанции.
По мнению подателя жалобы, у суда апелляционной инстанции не имелось правовых оснований для отмены решения суда первой инстанции и перехода к рассмотрению дела по правилам суда первой инстанции. Также ООО "МонолитМастерГрупп-Строй" считает, что суд апелляционной инстанции неполно исследовал материалы дела. Как указывает податель жалобы, апелляционным судом необоснованно не принято во внимание то, что в претензии от 24.11.2015 в„– 797 заказчиком заявлено об удержании начисленной им неустойки в счет оплаты только части стоимости выполненных подрядчиком работ в сумме 1 083 882 руб. 09 коп. Остальная же часть задолженности по оплате работ в сумме 2 121 826 руб. 86 коп. неправомерно зачтена истцом в одностороннем порядке в счет погашения убытков в виде стоимости недостающей (утраченной) опалубки по акту зачета от 16.10.2015 без предъявления подрядчику указанного акта, а также документов, подтверждающих его вину, размер ущерба и причинно-следственную связь между действиями/бездействием подрядчика и причиненным ущербом. Кроме того, ООО "МонолитМастерГрупп-Строй" полагает, что предусмотренных договором оснований для начисления неустойки, заявленной заказчиком к удержанию и взысканию в судебном порядке за нарушение промежуточных и окончательных сроков выполнения работ у АО "ТехноБалт" не имелось.
В отзыве на кассационную жалобу АО "ТехноБалт" просит оставить постановление апелляционного суда без изменения, считая его законным и обоснованным.
В судебном заседании представитель ООО "МонолитМастерГрупп-Строй" поддержал доводы, изложенные в кассационной жалобе, а представитель АО "ТехноБалт" - возражения на них.
Законность обжалуемых судебных актов проверена в кассационном порядке.
Как следует из материалов дела, между закрытым акционерным обществом "ТехноБалт", преобразованного в АО "ТехноБалт" (заказчик), и ООО "МонолитМастерГрупп-Строй" (подрядчик) 23.01.2015 заключен договор.
Согласно пункту 1.1 договора подрядчик обязался за свой риск, собственными или привлеченными силами и средствами в соответствии с условиями договора, заданием заказчика, проектной документацией, СНиПами, ГОСТами и другими нормами действующего законодательства Российской Федерации выполнить строительно-монтажные работы (далее - СМР) по устройству монолитных железобетонных конструкций (стены, перекрытия) на объекте: жилой комплекс "Светлый мир "Я-Романтик", расположенном по адресу: Санкт-Петербург, Невская губа, Василеостровский район, участок 28 (западнее Васильевского острова, квартал 25), корпус 2, секция 3, сдать выполненные СМР заказчику.
Наименование работ, их объем (количество) и единичные расценки указаны сторонами в приложении в„– 1 к договору - протоколе согласования договорной цены. Стороны определили, что работы выполняются подрядчиком из материалов заказчика, подрядчик предоставляет инструмент и расходный материал, согласно приложению в„– 3 к договору.
Пунктом 2.1 договора стороны установили, что стоимость работ (цена результата работ) по договору включает в себя налоги (в том числе налог на добавленную стоимость; далее - НДС), является твердой и рассчитывается из условия цены:
- устройство железобетонного каркаса здания (стены, перекрытия, лифтовые шахты) - 4 301 руб. за 1 куб. м, включая НДС 18%;
- производство дополнительных работ - 250 руб. за 1 чел./час, включая НДС 18%.
Пунктом 2.2 договора установлено, что общая цена договора, которая определена подрядчиком на основании задания заказчика и проектной документации, оценки им всех возможных рисков производства работ, условий производства работ, составляет 17 374 190 руб. 57 коп.
Разделом 4 договора стороны определили сроки выполнения работ.
Также сторонами подписано приложение в„– 2 к договору, которым заказчик и подрядчик согласовали сроки работ по этапам их выполнения в соответствии с этажами и видами работ /том 1 л.д. 32/.
Согласно приложению в„– 2 к договору срок окончания работ - 23.06.2015.
С учетом пункта 2.2 договора сторонами заключен ряд дополнительных соглашений к договору: от 20.02.2015 в„– 1, от 01.04.2015 в„– 2, от 01.05.2015 в„– 3 и от 15.06.2015 в„– 4, где согласованы виды работ, расценки и сроки выполнения работ, совпадающие с периодом выполнения основных работ по договору.
Согласно пункту 7.1 договора выполнение промежуточных этапов работ подтверждается актами о приемке выполненных работ по форме КС-2, которые, как оговорено сторонами, не являются актами предварительной приемки работ результата отдельного этапа работ или всех работ по договору.
В силу пунктов 3.1.1 и 5.1.2 договора подрядчик по завершении выполнения всех работ обязался сдать их результат заказчику, а последний принял на себя обязанность оплатить работы в размере 95% в течение 10 банковских дней после подписания справки формы КС-3, а оставшуюся часть - в течение 10 банковских дней с момента предоставления подрядчиком оформленного счета и завизированного ответственным представителем заказчика окончательного акта сдачи-приемки работ.
Согласно представленным в материалы дела актам о приемке выполненных работ формы КС-2 они выполнялись подрядчиком с момента подписания договора по 31.10.2015.
Подрядчиком 17.11.2015 представлен на утверждение акт от 17.11.2015 в„– 1 окончательной приемки работ по договору с учетом дополнительных соглашений к нему по секции 2.3 на общую сумму 17 958 094 руб. 22 коп. Указанные работы приняты заказчиком, соответствующий акт подписан.
До подписания указанного акта заказчиком направлялось в адрес подрядчика предписание от 21.07.2015 в„– 482 на устранение замечаний и недостатков по сборным каркасам секции 2.3 со сроком устранения, которое в установленный срок подрядчиком не исполнено. Кроме того, заказчиком направлялось в адрес подрядчика предписание от 11.09.2015 в„– 635 на устранение замечаний и недостатков по секции 2.3 со сроком устранения, которое также не было исполнено ответчиком в установленный срок.
Истец, указывая на то, что стороны согласовали выполнение работ подрядчиком в период с 26.01.2015 за 146 дней, а также на наличие согласованных ими в приложении в„– 2 сроков выполнения этапов работ, на неисполнение в установленные сроки предписаний заказчика по устранению недостатков, направил в адрес ответчика претензию от 24.11.2015 в„– 797 по расчету договорной неустойки в общей сумме 35 600 000 руб. на основании пункта 8.2. договора за нарушение подрядчиком своих обязательств по срокам выполнения работ по основному договору и по дополнительным соглашениям за период с 01.07.2015 по 16.11.2015, а также за нарушение сроков устранения недостатков работ по предписаниям.
Этой же претензией истец уведомил подрядчика о частичном признании начисленных им пеней за просрочку промежуточной оплаты работ и на основании пункта 8.2 договора произвел зачет признанных им пеней в размере 15 380 000 руб. в счет уплаты неустойки за нарушение промежуточных и окончательных сроков выполнения работ по секции 2.3, а также уведомил ответчика о проведении им зачета в счет оплаты начисленных заказчиком пеней своего обязательства по выплате подрядчику 5% резерва по подписанным промежуточным актам формы КС-2 по секции 2.3. (с учетом дополнительных соглашений) на общую сумму 897 904 руб. 71 коп. и оплате остатка задолженности по выполненным работам в общей сумме 1 083 882 руб. 09 коп. Оставшуюся часть неустойки в размере 19 136 117 руб. истец просил ответчика оплатить.
Ответом на претензию от 27.11.2015 (том 1 л.д. 198-199) подрядчик требования заказчика отклонил, полагая начисление и удержание пеней в счет оплаты работ, выплаты 5% резерва и в счет погашения начисленной подрядчиком неустойки за просрочку оплаты работ необоснованными.
Приведенные обстоятельства послужили основанием для обращения истца в арбитражный суд с иском о взыскании с ответчика неустойки в размере 19 136 117 руб., а также убытков причиненных заказчику, вследствие несвоевременного выполнения работ в общей сумме 1 094 147 руб. 29 коп.
ООО "МонолитМастерГрупп-Строй", указывая на то, что работы по договору и дополнительным соглашениям к нему выполнены, о чем свидетельствуют подписанные сторонами акты о приемке выполненных работ, а также направленные 28.10.2015 подрядчиком в адрес заказчика акты о приемке выполненных работ по форме КС-2, а также справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 за октябрь 2015 года, от подписания которых заказчик немотивированно уклонился, направил заказчику претензию от 23.10.2015 с требованием оплатить имеющуюся задолженность по оплате работ в сумме 3 205 708 руб. 95 коп., а также 17 860 000 руб. пеней за просрочку исполнения денежного обязательства.
Не согласившись с проведенным истцом зачетом встречных однородных требований, заявленным в претензии от 24.11.2015 в„– 797, ООО "МонолитМастерГрупп-Строй" обратилось в арбитражный суд с уточненным иском о взыскании с АО "ТехноБалт" 3 205 708 руб. 95 коп. основного долга и 44 840 000 руб., начисленных на основании пункта 8.1 договора пеней за период с 18.03.2015 по 08.02.2015 из расчета 20 000 руб. в день за нарушение сроков оплаты работ.
В ходе судебного разбирательства АО "ТехноБалт" не оспаривало факт наличия неоплаченных в размере 3 205 708 руб. 95 коп., однако заявило о своем праве данную сумму не оплачивать в силу условий договора (пункт 8.2), так как подрядчик имел перед ним задолженность по начисленной сумме неустойки за нарушение сроков выполнения работ, которая частично зачтена в счет оплаты работ до обращения сторон с исками в суд.
Возражая против указанных доводов истца, ответчик указал, что нарушение сроков выполнения работ произошло в связи с ненадлежащим исполнением заказчиком встречных обязательств, а именно в связи с несвоевременным предоставлением материалов, машин и механизмов, что приводило к простоям в выполнении работ. В подтверждение этого обстоятельства ответчик ссылался на составленные им акты, а также на переписку сторон.
Отказывая ООО "МонолитМастерГрупп-Строй" в удовлетворении иска, суд апелляционной инстанции исходил из обоснованности начисления заказчиком предусмотренной договором неустойки за просрочку выполнения работ; наличия у АО "ТехноБалт" обусловленного пунктом 8.2 договора права вычесть сумму начисленной неустойки из любых денежных средств, причитающихся подрядчику; отсутствия у заказчика обязанности по выплате подрядчику суммы задолженности после осуществления зачета, то есть после 24.11.2015.
Отклоняя иск АО "ТехноБалт", апелляционный суд указал на недоказанность истцом его требований о взыскании убытков. В связи с признанием состоявшимся зачета встречных однородных требований по претензии заказчика от 24.11.2015 в„– 797, в том числе в части зачета начисленной заказчиком неустойки в сумме 15 380 000 руб., суд апелляционной инстанции посчитал оставшуюся часть неустойки, предъявленной заказчиком к взысканию с подрядчика, несоразмерной последствиям нарушения обязательства и на основании статьи 333 ГК РФ уменьшил ее размер до зачтенной суммы.
В части отказа АО "ТехноБалт" в удовлетворении иска постановление апелляционного суда от 05.09.2016 в кассационном порядке не обжаловано.
Суд кассационной инстанции, изучив материалы дела, доводы кассационной жалобы, проверив правильность применения апелляционным судом норм материального и процессуального права, приходит к следующим выводам.
Как разъяснено в абзаце 2 пункта 27 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 в„– 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" (далее - Постановление в„– 36), если судом апелляционной инстанции при рассмотрении апелляционной жалобы в порядке апелляционного производства будет установлено, что при рассмотрении дела в суде первой инстанции лицо заявляло ходатайство в соответствии со статьей 49 Кодекса об изменении предмета или основания иска, увеличении или уменьшении исковых требований и суд неправомерно отказал в удовлетворении такого ходатайства или рассмотрел заявление без учета заявленных изменений либо по какому-то другому требованию лица, участвующего в деле, не принял решения и утрачена возможность принятия дополнительного решения, то суд апелляционной инстанции, исходя из положений части 1 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации о повторном рассмотрении дела, в силу части 6.1 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации переходит к рассмотрению дела по правилам, установленным Кодексом для рассмотрения дела в суде первой инстанции, в рамках которого рассматривает не рассмотренные ранее требования, принимает измененные предмет или основание иска, увеличенные (уменьшенные) требования.
Из материалов дела судом апелляционной инстанции обоснованно установлено, что суд первой инстанции, не разрешив ходатайство АО "ТехноБалт" об уточнении исковых требований, дополненных требованием о признании правомерным проведение зачета (удержания) на основании пункта 8.6 договора (секция 2,3) стоимости недостающей (утраченной) опалубки на сумму 1 758 394 руб. в счет оплаты выполненных ООО "МонолитМастерГрупп-Строй", и не оценивая это требование на предмет его соответствия положениям статьи 49 АПК РФ, своим решением от 27.04.2016 по делу в его резолютивной части оставил указанное требование без рассмотрения.
Суд апелляционной правильно указал на то, что допущенное судом первой инстанции оставление спорного требования истца без рассмотрения без ссылки на конкретную норму права не может быть признано соответствующим требованиям статьи 49 АПК РФ, а также статьи 148 АПК РФ, где законодателем приведен исчерпывающий перечень оснований для оставления заявления без рассмотрения, ни одно из которых не подлежало применению в рассматриваемом случае.
Учитывая, что суд первой инстанции рассмотрел заявление АО "ТехноБалт" без учета заявленных изменений и по требованию АО "ТехноБалт", изложенному в пункте 1 заявления об уточнении исковых требований, по существу не принял законного и обоснованного решения, а возможность принятия дополнительного решения утрачена, суд апелляционной инстанции руководствуясь разъяснениями, изложенными в абзаце 2 пункта 27 Постановления в„– 36 правомерно перешел к рассмотрению дела по правилам суда первой инстанции.
Нарушения либо неправильного применения апелляционным судом норм процессуального права, которое в силу части 3 статьи 288 АПК РФ привело или могло привести к принятию неправильного постановления, суд кассационной инстанции не усматривает.
Таким образом, соответствующий довод кассационной жалобы ООО "МонолитМастерГрупп-Строй" подлежит отклонению.
Суд кассационной инстанции считает основанным на нормах материального права и материалах дела постановление суда апелляционной инстанции и в части его выводов об обоснованном начислении заказчиком подрядчику предусмотренной договором неустойки за просрочку выполнения работ и нарушение срока исполнения предписаний в сумме, заявленной АО "ТехноБалт" к зачету по претензии от 24.11.2015 в„– 797.
Апелляционный суд инстанции по правилам статьи 71 АПК РФ полно и всесторонне исследовал в этой части представленные сторонами доводы и доказательства и дал им надлежащую правовую оценку.
В силу пункта 1 статьи 708 ГК РФ в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки).
Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.
Как следует из положений пункта 2 указанной статьи Кодекса указанные в договоре подряда начальный, конечный и промежуточные сроки выполнения работы могут быть изменены в случаях и в порядке, предусмотренных договором.
Как следует из материалов дела и установлено апелляционным судом, при заключении договора стороны согласовали его существенные условия, в том числе объем и виды работ, их стоимость и сроки выполнения работ, установив при этом промежуточные сроки выполнения работ, что подтверждается Приложением в„– 2 к Договору, что не опровергалось сторонами в ходе судебного разбирательства.
В соответствии с п. 8.2 договора за нарушение подрядчиком обязательств (сроков начала и окончания работ, промежуточных сроков выполнения работ, сроков устранения недостатков, обнаруженных заказчиком, и других обязательств, установленных в Договоре), он уплачивает заказчику неустойку в размере 20 000 руб. за каждый день просрочки.
Этим же пунктом договора предусмотрено право заказчика вычесть сумму такой неустойки из любых денежных средств, причитающихся подрядчику как в настоящее время, так и в будущем.
Выполнение подрядчиком работ с нарушением сроков, установленных договором подтвержден материалами дела, в том числе представленными актами приемки выполненных работ формы КС-2, а также письмами самого ответчика о направлении 28.10.2015 в адрес заказчика актов формы КС-2 для принятия работ, то есть за пределами сроков.
Получили правовую оценку и доводы подрядчика о том, что задержка в выполнении работ произошла по вине истца.
Судом установлено, что в силу пункта 4.3 Договора подрядчик при возникновении опасений о том, что работы не могут быть выполнены в срок по любой причине, обязан своевременно - не позднее 10 банковских дней до возникновения просрочки уведомить об этом заказчика.
Представленная подрядчиком переписка с истцом, в которой не имеется полных сведений о должностях и полномочиях лиц, подписывающих документы со стороны истца и ответчика, а также представленные ответчиком акты, которые, по его мнению, фиксировали нарушение заказчиком своих обязательств, часть из которых не подписана его представителем, а часть - не имеет отношения к указанному в договоре объекту, обоснованно признана апелляционным судом не соответствующей указанному пункту договора.
С учетом положений статей 716 и 719 ГК РФ судом обоснованно не принята во внимание и ссылка подрядчика на приостановление работ, о чем он уведомлял истца письмом от 05.11.2015, так как это письмо направлено за сроками окончания работ, согласованными сторонами в Договоре. Кроме того, как следует из доводов самого ответчика, им выполнены работы и 28.10.2015 направлены заказчику последние акты формы КС-2.
Как верно отмечено апелляционным судом, пунктом 4.3 договора подрядчику предоставлялось право на перенос только сроков начала выполнения работ на количество дней задержки передачи заказчиком проектной документации или фронта работ при условии письменного уведомления об этом заказчика, но не их окончания.
Однако на наличие такого рода нарушений подрядчик не ссылался. Соглашений об изменении окончательных и промежуточных сроков выполнения работ по каким-либо причинам сторонами не заключалось.
Обоснованно отклонены апелляционным судом и доводы ответчика о необоснованном начислении заказчиком неустойки за неисполнение подрядчиком в установленный срок предписаний в„– 482 и в„– 635 об устранении замечаний.
Из материалов дела судом установлено, что истец направлял в адрес ответчика предписание от 21.07.2015 в„– 482 с приложенными к нему замечаниями о выявленных недостатках работ и сроках их устранения, которое было получено ответчиком, что им не опровергалось. Кроме того, истец направлял в адрес ответчика предписание от 11.09.2015 в„– 635 об устранении допущенных нарушений и неустраненных недостатках.
Указанные предписания направлялось заказчиком в порядке предусмотренного договором контроля за ходом выполнения работ.
Ответственность за нарушение сроков устранения недостатков стороны предусмотрели в пункте 8.2 договора.
С учетом отсутствия доказательств, опровергающих доводы истца по данным фактам нарушений, а также с учетом условий договора, апелляционный суд пришел к обоснованному выводу о наличии оснований для начисления заказчиком неустойки по неисполнению спорных предписаний в установленный срок.
Исходя из приведенных обстоятельств, суд апелляционной инстанции верно не усмотрел оснований для вывода о том, что АО "ТехноБалт" неправомерно начислил подрядчику неустойку за предусмотренные договором нарушения.
Ответчиком не опровергается то обстоятельство, что заказчик в силу условий договора был вправе зачесть (удержать) начисленную им неустойку полностью либо в части в счет неисполненных денежных обязательств перед подрядчиком.
Правомерность такого условия об удержании неустойки подтверждена Президиумом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации (далее - ВАС РФ) в Постановлениях от 19.06.2012 в„– 1394/12 и от 10.07.2012 в„– 2241/12, на что правильно указано апелляционным судом.
Между тем суд кассационной инстанции считает недостаточно обоснованными выводы суда апелляционной инстанции о том, что осуществив по претензии от 24.11.2015 в„– 797 удержание неустойки в сумме 15 380 000 руб., заказчик полностью прекратил свое обязательство по оплате работ в сумме 3 205 708 руб. 95 коп.
Из содержания указанной претензии усматривается, что к моменту ее предъявления заказчик полагал часть задолженности по оплате работ уже погашенной, ссылаясь в пунктах 1 - 5 указанной претензии в разделе, касающемся принятия и оплаты работ применительно к акту от 17.11.2015 в„– 1, на акт зачета встречных требований от 16.10.2015 (том 3, л.д. 217-218), в соответствии с которым часть долга перед подрядчиком была зачтена заказчиком в счет погашения убытков, причиненных ему утратой опалубки.
Поэтому заказчиком принят к зачету остаток задолженности перед ответчиком лишь в сумме 1 083 882 руб. 09 коп. (том 1 л.д. 190).
Несмотря на возражения ответчика, изложенные в том числе в ответе на претензию от 27.11.2015, о том, что акт зачета встречных требований от 16.10.2015 истцом в адрес подрядчика не направлялся, им не подписывался, доказательства, свидетельствующие о наличии и размере убытков ответчику и в материалы дела не предоставлялись, суд апелляционной инстанции соответствующие доказательства не исследовал и не дал им правовой оценки.
В силу статьи 286 и части 2 статьи 287 АПК РФ суд кассационной инстанции не правомочен давать правовую оценку доказательствам, которые не были предметом исследования в судах.
Учитывая, что вывод суда апелляционной инстанции о том, что предъявлением истцом и получением ответчиком претензии от 24.11.2015 в„– 797 в полном размере прекращено обязательство заказчика по оплате выполненных работ в сумме 3 205 708 руб. 95 коп., и соответственно, его обязанность по уплате неустойки за просрочку оплаты работ после указанной даты, основан на неполно исследованных доказательствах, суд кассационной инстанции считает постановление апелляционного суда в части полного отказа ООО "МонолитМастерГрупп-Строй" в удовлетворении иска и взыскания с него в доход федерального бюджета 148 971 руб. государственной пошлины подлежащим отмене, с направлением дела в этой части на новое рассмотрение в апелляционный суд.
При новом рассмотрении дела в этой части апелляционному суду следует с учетом правовой позиции суда кассационной инстанции при правильном применении норм материального и процессуального права полно и всесторонне исследовать имеющиеся в материалах дела доказательства в их совокупности и взаимосвязи, дать им правовую оценку и на основании установленных фактических обстоятельств дела вынести законное и обоснованное постановление, распределив по итогам дела судебные расходы сторон по уплате государственной пошлины, в том числе за рассмотрение дела в суде кассационной инстанции.
В остальной, не обжалуемой сторонами части, принятое по делу постановление апелляционного суда подлежат оставлению без изменения.
Учитывая изложенное и руководствуясь статьей 286, пунктами 1 и 3 части 1 статьи 287, статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Западного округа

постановил:

постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 05.09.2016 по делу в„– А56-90861/2015 отменить в части отказа в удовлетворении исковых требований общества с ограниченной ответственностью "Монолит-МастерГрупп-Строй" и взыскания с него в доход федерального бюджета 148 971 руб. государственной пошлины по иску.
В этой части дело направить на новое рассмотрение в Тринадцатый арбитражный апелляционный суд.
В остальной части постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 05.09.2016 по делу в„– А56-90861/2015 оставить без изменения.

Председательствующий
Л.И.КОРАБУХИНА

Судьи
Е.С.ВАСИЛЬЕВА
Л.Б.МУНТЯН


------------------------------------------------------------------