АРБИТРАЖНЫЙ СУД СЕВЕРО-ЗАПАДНОГО ОКРУГА

ПОСТАНОВЛЕНИЕ
от 8 апреля 2016 г. по делу в„– А56-48231/2013

Арбитражный суд Северо-Западного округа в составе председательствующего Асмыковича А.В., судей Алешкевича О.А., Савицкой И.Г., при участии от Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу Козловой О.А. (доверенность от 11.01.2016 в„– 78/46/16) и Мультановской В.В. (доверенность от 21.12.2015 в„– 05/33193), от общества с ограниченной ответственностью "ДС-Транс" Матюшенко А.М. (доверенность от 17.11.2014), от акционерного общества "Рефсервис" Николаева Д.В. (доверенность от 20.11.2016 в„– РЮ-5/73), от акционерного общества "Российские железные дороги" Гордеева Э.В. (доверенность от 15.12.2015 в„– 78 АА 9716518) и Тихомирова О.Ю. (доверенность от 18.09.2015 в„– 78 АА 9449189), рассмотрев 06.04.2016 в открытом судебном заседании кассационные жалобы Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу и общества с ограниченной ответственностью "ДС-Транс" на постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 22.10.2015 (судьи Семенова А.Б., Борисова Г.В., Дмитриева Г.А.) по делу в„– А56-48231/2013,

установил:

Открытое акционерное общество "Российские железные дороги", место нахождения: 107174, Москва, ул. Новая Басманная, д. 2, ОГРН 1037739877295, ИНН 7708503727 (далее - АО "РЖД"), обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением о признании недействительными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу, место нахождения: 199004, Санкт-Петербург, 4-я линия В.О., д. 13, лит. А, ОГРН 1027809242933, ИНН 7825413361 (далее - УФАС), от 13.06.2013 в„– 10/8337 и предписания от 13.06.2013 в„– 10/8337-1 по делу в„– К10-205/12 о нарушении антимонопольного законодательства.
К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью "ДС-Транс", место нахождения: 196240, Санкт-Петербург, ул. Кубинская, д. 75, корп. 2, лит. А, офис 106, ОГРН 1107847034283, ИНН 7810578674 (далее - ООО "ДС-Транс"), открытое акционерное общество "Рефсервис", место нахождения: 107078, Москва, Орликов пер., д. 5, стр. 2 (далее - АО "Рефсервис"), общество с ограниченной ответственностью "Петербургская логистическая компания", место нахождения: 191186, Санкт-Петербург, ул. Гороховая, д. 12, лит. А, пом. 9-Н (далее - ООО "ПЛК").
Решением Арбитражного суда Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 03.02.2014 (судья Александрова Е.Н.), оставленным без изменения постановлением Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 03.07.2014 (судьи Семенова А.Б., Есипова О.И., Протас Н.И.), в удовлетворении заявленных требований ОАО "РЖД" отказано.
Постановлением Арбитражного суда Северо-Западного округа от 18.12.2014 (судьи Асмыкович А.В., Мунтян Л.Б., Савицкая И.Г.) решение суда первой инстанции от 03.02.2014 и постановление апелляционного суда от 03.07.2014 отменены. Дело направлено на новое рассмотрение в суд первой инстанции.
При новом рассмотрении дела суд первой инстанции решением от 21.04.2015 (судья Александрова Е.Н.) снова отказал полностью ОАО "РЖД" в удовлетворении заявленных требований.
Постановлением Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 22.10.2015 решение суда первой инстанции от 21.04.2015 отменено. Решение УФАС от 13.06.2013 в„– 10/8337 и предписание от 13.06.2013 в„– 10/8337-1 по делу о нарушении антимонопольного законодательства в„– К10-205/12 признаны недействительными.
В своих кассационных жалобах УФАС и ООО "ДС-Транс", ссылаясь на нарушение судом апелляционной инстанции норм материального и процессуального права, просят отменить постановление от 22.10.2015 и оставить в силе решение от 21.04.2015. Податели жалоб считают, что ОАО "РЖД" нарушило законодательство о защите конкуренции, в связи с этим решение и предписание УФАС правомерны, а выводы апелляционного суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в материалах дела доказательствам.
Определениями суда кассационной инстанции от 17.02.2016 и 04.02.2016 жалобы УФАС и ООО "ДС-Транс" приняты к производству и назначены к рассмотрению кассационной инстанцией на 09.03.2016.
ОАО "РЖД" в отзывах на кассационные жалобы возражает против доводов УФАС и ООО "ДС-транс", просит оставить постановление от 22.10.2015 без изменения, а жалобы УФАС и ООО "ДС-Транс" - без удовлетворения.
В соответствии со статьей 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) рассмотрение кассационных жалоб УФАС и ООО "ДС-транс" откладывалось с 09.03.2016 по 06.04.2016.
В судебном заседании 09.03.2016 представители ООО "ДС-Транс" и УФАС поддержали доводы своих жалоб, а представители АО "РЖД" и АО "Рефсервис" просили отказать в удовлетворении названных жалоб.
В судебном заседании 06.04.2016 рассмотрение кассационных жалоб продолжено тем же составом суда, представители сторон поддержали свои правовые позиции по делу.
ООО "ПЛК" о времени и месте судебного заседания извещено надлежащим образом, однако представители в судебное заседание 09.03.2016 и 06.04.2016 не явились, в связи с чем жалобы рассмотрены в их отсутствие.
Законность обжалуемого судебного акта проверена в кассационном порядке, и суд кассационной инстанции не находит оснований для удовлетворения жалоб.
Как следует из материалов дела, ООО "ДС-Транс" 14.06.2012 обратилось в антимонопольный орган с жалобой на действия Общества по ограничению возможности железнодорожной перевозки, в том числе со станции Предпортовая Октябрьской железной дороги в переходный и летний период 2012 года скоропортящихся замороженных грузов в вагонах-термосах, принадлежащих независимым операторским компаниям, и созданию преимуществ своему дочернему обществу - ОАО "Рефсервис", являющемуся крупнейшим оператором изотермического и рефрижераторного подвижного состава в Российской Федерации.
На основании жалобы ООО "ДС-Транс", Управление возбудило в отношении Общества дело в„– К10-205/12 по признакам нарушения пунктов 8 и 9 части 1 статьи 10 Закона в„– 135-ФЗ и создало комиссию по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства.
В ходе проведения проверки антимонопольный орган установил, что Общество как владелец инфраструктуры является субъектом естественной монополии и на основании части 5 статьи 5 Закона в„– 135-ФЗ занимает доминирующее положение на рынке оказания услуг железнодорожных перевозок и услуг по использованию инфраструктуры железнодорожного транспорта общего пользования на территории Российской Федерации, в том числе рынке услуг железнодорожных перевозок скоропортящихся грузов.
Управление также установило, что ОАО "Рефсервис" (дочерняя компания Общества с долей 100%) в составе группы лиц с Обществом включено в "Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующего положения хозяйствующих субъектов" по услугам "предоставление изотермического и рефрижераторного подвижного состава для перевозок грузов железнодорожным транспортом общего пользования" с долей более 50% в границах Российской Федерации, занимает доминирующее положение на рынке услуг по предоставлению изотермического и рефрижераторного подвижного состава для перевозок грузов железнодорожным транспортом общего пользования.
ООО "ДС-Транс", так же как и ОАО "Рефсервис", является оператором изотермических вагонов и организует из Санкт-Петербурга со станции Предпортовая Октябрьской железной дороги в проверенном периоде железнодорожные перевозки скоропортящихся грузов, хранящихся на складах ООО "Интертерминал-Предпортовый", железнодорожные подъездные пути которого примыкают к станции погрузки Предпортовая. При перевозке скоропортящихся грузов в специализированном подвижном составе по железной дороге ООО "ДС-Транс" является грузоотправителем.
В 2012 году по железнодорожным станциям Санкт-Петербургского узла, в том числе по станции Предпортовая, для грузоотправителей (операторских логистических (экспедиторских) компаний) со стороны Общества были созданы следующие условия для осуществления железнодорожных перевозок скоропортящихся грузов (замороженных мяса и рыбы) в вагонах-термосах в переходный (апрель) и летний (май - сентябрь) период, а именно: изменились (сократились) предельные сроки доставки скоропортящихся грузов (замороженных рыбы и мяса) в вагонах-термосах со станций Санкт-Петербургского узла в поездах общесетевого графика в переходный и летний период (с 12 - 14 до 8 дней), что позволяло осуществлять перевозки только на расстояния не более 2000 км от Санкт-Петербурга.
Одновременно с изменением предельных сроков перевозок Общество утвердило альтернативную общесетевому графику схему перевозок в ускоренного рефрижераторного поезда (далее - УРП) в„– 1001/1002, отправляемых со станций Предпортовая и Среднерогатская. Эта схема позволяла перевозить грузы из Санкт-Петербурга на расстояния свыше 2000 км в вагонах-термосах в переходный и летний период в установленные предельные сроки перевозок для скоропортящихся грузов.
При назначении даты отправления указанных поездов телеграммами Общества формирование УРП в„– 1001/1002 производилось на основании заявки ООО "ПЛК", которое осуществляло подготовку схемы поезда для отправки в УРП на основании предложений определенных грузоотправителей, при этом координатором УРП являлся ОАО "Рефсервис".
В то же время между ООО "ДС-Транс" и Обществом 14.03.2012 заключен договор в„– 07, в котором определен особый порядок исчисления сроков доставки грузов при заключении договора перевозки со станции Предпортовая в изотермическом подвижном составе в УРП. Однако при наличии согласования 03.04.2012 заявок Октябрьским территориальным центром фирменного транспортного обслуживания ОАО "РЖД" в принятии груза к перевозке в вагоне-термосе в УРП ООО "ДС-Транс" было отказано.
ООО "ДС-Транс" направило в адрес Общества письма от 05.04.2012 в„– 89 и от 09.04.2012 в„– 94 о разъяснении сложившейся ситуации, а также о возможности формирования УРП силами ООО "ДС-Транс" на подъездных путях станции Предпортовая.
Письмом от 18.05.2012 в„– 6610 Общество уведомило ООО "ДС-Транс" о возможности работать по технологии УРП при выполнении следующих условий: наличие договора с Обществом об особом порядке исчисления и применения сроков доставки грузов при перевозках их железнодорожным транспортом; способность единовременно отгрузить достаточную партию груза.
Управление посчитало, что ООО "ДС-Транс" выполнило условия, указанные в названном письме Общества, как достаточные для работы по технологии УРП со станции Предпортовая, а именно: заключило договор от 10.07.2012 в„– 33 с Обществом относительно особого порядка исчисления и применения сроков доставки грузов при перевозках в УРП и заключило договор от 01.08.2012 с ООО "Северо-Западный Технопарк" на аренду путей и площадки, которые позволяют разместить не менее 150 рефрижераторных вагонов.
Однако 27.08.2012 телеграммой в„– НЗ 1/3635 Общество прекратило с 01.09.2012 формирование УРП в„– 1001/1002 со станции Предпортовая в связи с увеличением объемов работы в Санкт-Петербургском морском торговом порту.
Вместе с тем ООО "ДС-Транс" письмом от 23.11.2012 в„– 852 уведомило Общество о выполнении всех условий, указанных в письме последнего от 18.05.2012 в„– 6610, и просило назначить отправку УРП со станции Предпортовая с 01.12.2012.
К данному письму ООО "ДС-Транс" приложило технологию работы с ускоренными рефрижераторными поездами, формируемыми на путях необщего пользования ООО "ПЛК" на станциях Среднерогатская и Предпортовая, позволяющую значительно снизить нагрузку на инфраструктуру Общества.
Общество на данное обращение не ответило.
ООО "ДС-Транс" посчитало, что оно не смогло воспользоваться альтернативной схемой перевозки в УРП, в связи с чем в период с апреля по июнь 2012 года объемы перевозимых им грузов снизились и составили 59% по сравнению с аналогичным периодом прошлого года притом что в 2012 году перевозки по общесетевому графику в изотермическом составе (вагонах-термосах) в переходный и летний период стали возможны только на расстояния, не превышающие 2000 км от Санкт-Петербурга, которые традиционно обслуживаются автотранспортом.
Эти обстоятельства послужили основанием для обращения ООО "ДС-Транс" 14.06.2012 в Управление с жалобой.
Решением от 13.06.2013 по делу в„– К10-205/12 комиссия Управления признала в действиях Общества, "выразившихся в создании ООО "ДС-Транс" дискриминационных (неравных) условий при перевозке рефрижераторных грузов (замороженных мяса и рыбы) со станций Санкт-Петербургского узла Октябрьской железной дороги по сравнению с теми хозяйствующими субъектами, которые были допущены к перевозке рефгрузов по технологии ускоренных рефрижераторных поездов (в„– 1001/1002), и в создании препятствия для доступа на рынок перевозок рефгрузов по технологии ускоренных рефрижераторных поездов", нарушение пунктов 8 и 9 части 1 статьи 10 Закона в„– 135-ФЗ.
На основании названного решения Управление выдало Обществу предписание от 13.06.2013 о недопущении нарушения части 1 статьи 10 Закона в„– 135-ФЗ в части совершения действий, связанных с:
- нарушением пункта 8 части 1 статьи 10 Закона в„– 135-ФЗ - создание дискриминационных (неравных) условий на товарном рынке железнодорожной перевозки рефрижераторных грузов (замороженных мяса и рыбы) со станций Санкт-Петербургского узла Октябрьской железной дороги по технологии ускоренных рефрижераторных поездов;
- нарушением пункта 9 части 1 статьи 10 Закона в„– 135-ФЗ - создание препятствий доступу на товарный рынок железнодорожной перевозки рефрижераторные грузов (замороженных мяса и рыбы) со станций Санкт-Петербургского узла Октябрьской железной дороги по технологии ускоренных рефрижераторных поездов.
Кроме того, Обществу также предписано:
- в целях недопущения создания преимуществ отдельным участникам рынка железнодорожной перевозки рефрижераторных грузов (замороженных мяса и рыбы) со станций Санкт-Петербургского узла Октябрьской железной дороги по технологии ускоренных рефрижераторных разработать и разместить на сайте Общества перечень условий, которые необходимо выполнить грузоотправителям для возможности перевозки грузов по технологии ускоренных рефрижераторных поездов (срок исполнения до 15.07.2013);
- в целях обеспечения осуществления ООО "ДС-Транс" хозяйственной деятельности на товарном рынке железнодорожной перевозки рефрижераторных грузов (замороженных мяса и рыбы) со станций Санкт-Петербургского узла Октябрьской железной дороги по технологии ускоренных рефрижераторных поездов в течение 10 рабочих дней со дня получения настоящего предписания рассмотреть по существу обращение ООО "ДС-Транс" (письмо от 23.11.2012 в„– 832) о возможности формирования УРП по станции Предпортовая собственными силами и направить в адрес ООО "ДС-Транс" соответствующий ответ.
Не согласившись с решением и предписанием Управления, Общество оспорило их в судебном порядке.
При новом рассмотрении суд первой инстанции, придя к выводу о том, что отказ ООО "ДС-транс" от перевозок произошел по причинам, зависящим от ОАО "РЖД", признал оспариваемые решения и предписание УФАС соответствующими положениям антимонопольного законодательства, в связи с чем отказал ОАО "РЖД" в удовлетворении заявленных требований.
Суд апелляционной инстанции полностью не согласился с выводами суда первой инстанции и отменил решение суда первой инстанции, признав оспариваемые решение и предписание УФАС недействительными.
Кассационная инстанция, изучив материалы дела, выслушав лиц, участвующих в деле, проверив правильность применения судом апелляционной инстанции норм материального и процессуального права, считает постановление апелляционного суда от 22.10.2015 законным и обоснованным, а кассационные жалобы УФАС и ООО "ДС-транс" не подлежащими удовлетворению по следующим основаниям.
В соответствии со статьями 1 и 3 Закона в„– 135-ФЗ целями данного Закона являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков, а сферой применения - отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции.
В силу пунктов 8 и 9 части 1 статьи 10 Закона в„– 135-ФЗ запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе следующие действия (бездействие): создание дискриминационных условий; создание препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка другим хозяйствующим субъектам.
Доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии (части 1 и 5 статьи 5 Закона в„– 135-ФЗ).
В силу пункта 8 статьи 4 Закона в„– 135-ФЗ дискриминационные условия - это условия доступа на товарный рынок, условия производства, обмена, потребления, приобретения, продажи, иной передачи товара, при которых хозяйствующий субъект или несколько хозяйствующих субъектов поставлены в неравное положение по сравнению с другим хозяйствующим субъектом или другими хозяйствующими субъектами.
Статьей 4 Закона в„– 135-ФЗ определено, что дискриминационные условия - это условия доступа на товарный рынок, условия производства, обмена, потребления, приобретения, продажи, иной передачи товара, при которых хозяйствующий субъект или несколько хозяйствующих субъектов поставлены в неравное положение по сравнению с другим хозяйствующим субъектом или другими хозяйствующими субъектами.
Пунктом 4 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 в„– 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" разъяснено, что согласно части 1 статьи 1 статьи 10 Закона "О защите конкуренции" запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц. Исходя из системного толкования положений статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) и статей 3 и 10 Закона о защите конкуренции для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц.
Суд или антимонопольный орган вправе признать нарушением антимонопольного законодательства и иные действия (бездействие), кроме установленных частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, поскольку приведенный в названной части перечень не является исчерпывающим. При этом, оценивая такие действия (бездействие) как злоупотребление доминирующим положением, следует учитывать положения статьи 10 ГК РФ, части 2 статьи 10, части 1 статьи 13 Закона о защите конкуренции, и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав.
В отношении действий (бездействия), прямо поименованных в части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, наличие или угроза наступления соответствующих последствий предполагается и не требует доказывания антимонопольным органом.
Таким образом, квалифицируя действия лица как нарушение запретов, предусмотренных частью 1 статьи 10 Закона в„– 135-ФЗ, антимонопольный орган обязан доказать, что такое поведение обусловлено именно злоупотреблением хозяйствующим субъектом своим доминирующим положением, результатом которого являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, и требует принятия мер антимонопольного контроля.
Из материалов дела следует и судом апелляционной инстанции установлено, что ОАО "РЖД" как владелец инфраструктуры железнодорожного транспорта и перевозчик является субъектом естественной монополии в сфере железнодорожных перевозок и на основании части 5 статьи 5 Закона в„– 135-ФЗ занимает доминирующее положение на рынке оказания услуг железнодорожных перевозок и услуг по использованию инфраструктуры железнодорожного транспорта общего пользования на территории Российской Федерации, в том числе на рынке услуг железнодорожных перевозок скоропортящихся грузов.
ОАО "Рефсервис" (дочерняя компания ОАО "РЖД" с долей 100%) в составе группы лиц с ОАО "РЖД" включено в "Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующего положения хозяйствующих субъектов" по услугам "предоставление изотермического и рефрижераторного подвижного состава для перевозок грузов железнодорожным транспортом общего пользования" с долей более 50% в границах Российской Федерации; указанная группа лиц занимает доминирующее положение на рынке услуг по предоставлению изотермического и рефрижераторного подвижного состава для перевозок грузов железнодорожным транспортом общего пользования.
При перевозке скоропортящихся грузов в специализированном подвижном составе по железной дороге ООО "ДС-Транс" в отношении ОАО "РЖД" является грузоотправителем.
ООО "ДС-Транс" считает незаконными действия ОАО "РЖД" по ограничению возможности железнодорожной перевозки со станции Предпортовая Октябрьской железной дороги в переходный и летний период 2012 года скоропортящихся замороженных грузов в вагонах-термосах, принадлежащих независимым операторским компаниям, и созданию преимуществ своему дочернему обществу - ОАО "Рефсервис", являющемуся крупнейшим оператором изотермического и рефрижераторного подвижного состава в Российской Федерации.
УФАС решением от 13.06.2013 в„– 10/8337 признал в действиях (бездействии) ОАО "РЖД", выразившихся в создании ООО "ДС-Транс" дискриминационных (неравных) условий при перевозке рефрижераторных грузов (замороженных мяса и рыбы) со станций Санкт-Петербургского узла Октябрьской железной дороги по сравнению с теми хозяйствующими субъектами, которые были допущены к перевозке рефгрузов по технологии УРП (в„– 1001/1002), и в создании препятствия для доступа на рынок перевозок рефгрузов по технологии УРП, нарушение пункта 8 и пункта 9 части 1 статьи 10 Закона в„– 135-ФЗ, выдав также предписание от 13.06.2013 в„– 10/8337-1 о возложении на ОАО "РЖД" обязанности по недопущению нарушения части 1 статьи 10 Закона в„– 135-ФЗ в части совершения действий, связанных с:
- нарушением пункта 8 части 1 статьи 10 Закона в„– 135-ФЗ - создание дискриминационных (неравных) условий на товарном рынке железнодорожной перевозки рефрижераторных грузов (замороженных мяса и рыбы) со станций Санкт-Петербургского узла Октябрьской железной дороги по технологии ускоренных рефрижераторных поездов;
- нарушением пункта 9 части 1 статьи 10 Закона в„– 135-ФЗ - создание препятствий доступу на товарный рынок железнодорожной перевозки рефрижераторные грузов (замороженных мяса и рыбы) со станций Санкт-Петербургского узла Октябрьской железной дороги по технологии ускоренных рефрижераторных поездов.
В целях недопущения создания преимуществ отдельным участникам рынка железнодорожной перевозки рефрижераторных грузов (замороженных мяса и рыбы) со станций Санкт-Петербургского узла Октябрьской железной дороги по технологии ускоренных рефрижераторных ОАО "РЖД" предписано разработать и разместить на сайте ОАО "РЖД" перечень условий, которые необходимо выполнить грузоотправителям для возможности перевозки грузов по технологии ускоренных рефрижераторных поездов (срок исполнения до 15.07.2013); в целях обеспечения осуществления ООО "ДС-Транс" хозяйственной деятельности на товарном рынке железнодорожной перевозки рефрижераторных грузов (замороженных мяса и рыбы) со станций Санкт-Петербургского узла Октябрьской железной дороги по технологии ускоренных рефрижераторных поездов в течение 10 рабочих дней со дня получения настоящего предписания рассмотреть по существу обращение ООО "ДС-Транс" (письмо от 23.11.2012 в„– 832) о возможности формирования УРП по станции Предпортовая собственными силами и направить в адрес ООО "ДС-Транс" соответствующий ответ.
В данном случае удовлетворяя заявленные требования, апелляционный суд правомерно и обоснованно исходил из положений пунктов 8 и 9 части 1 статьи 10 Закона в„– 135-ФЗ, пункта 8 статьи 4 Закона в„– 135-ФЗ, пункт 4 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 в„– 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства", которым разъяснено, что согласно части 1 статьи 1 статьи 10 Закона в„– 135-ФЗ запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.
В силу положений статей 3 и 10 Закона в„– 135-ФЗ для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц. Оценивая такие действия (бездействие) как злоупотребление доминирующим положением, следует учитывать положения статьи 10 ГК РФ, части 2 статьи 10, части 1 статьи 13 Закона в„– 135-ФЗ, и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав.
Квалифицируя действия лица как нарушение запретов, предусмотренных частью 1 статьи 10 Закона в„– 135-ФЗ, антимонопольный орган обязан доказать, что такое поведение обусловлено именно злоупотреблением хозяйствующим субъектом своим доминирующим положением, результатом которого являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, и требует принятия мер антимонопольного контроля.
В силу части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).
В соответствии со статьей 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.
Согласно части 1 статьи 64 АПК РФ доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела. В качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, консультации специалистов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы (часть 2 указанной нормы).
Железнодорожные перевозки согласно статье 4 Федерального закона от 17.08.1995 в„– 147-ФЗ "О естественных монополиях" отнесены к сфере деятельности субъектов естественных монополий.
Согласно приказу Федеральной службы по тарифам от 29.12.2004 в„– 435-Т ОАО "РЖД" включено в реестр субъектов естественных монополий по осуществлению деятельности в сфере оказания услуг железнодорожных перевозок и услуг по использованию инфраструктуры железнодорожного транспорта общего пользования.
Таким образом, ОАО "РЖД" является хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение на товарном рынке услуг железнодорожных перевозок, на которого распространяются запреты, установленные частью 1 статьи 10 Закона в„– 135-ФЗ.
Согласно статье 784 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) перевозка грузов, пассажиров и багажа осуществляется на основании договоров перевозки. Общие условия перевозки определяются транспортными уставами и кодексами, иными законами и издаваемыми в соответствии с ними правилами.
В силу статьи 14 Федерального закона от 10.01.2003 в„– 17-ФЗ "О железнодорожном транспорте в Российской Федерации" перевозки грузов осуществляются в порядке и на условиях, которые установлены Федеральным законом "Устав железнодорожного транспорта Российской Федерации", правилами перевозки грузов и заключаемыми в соответствии с законодательством Российской Федерации договорами перевозки.
Согласно статье 3 Федерального закона от 10.01.2003 в„– 18-ФЗ "Устав железнодорожного транспорта Российской Федерации" (далее - УЖТ) условия перевозок грузов с учетом их особенностей, сохранности грузов, регулируются Правилами перевозок грузов железнодорожным транспортом. Правила перевозок представляют собой нормативные правовые акты, содержащие нормы, обязательные для перевозчиков, грузоотправителей, грузополучателей, других юридических и физических лиц.
Правила перевозки железнодорожным транспортом скоропортящихся грузов утверждены приказом МПС России от 18.06.2003 в„– 37 (далее - Правила в„– 37).
В соответствии с пунктом 1.2 Правил в„– 37 к скоропортящимся грузам относятся грузы, которые при перевозке железнодорожным транспортом требуют защиты от воздействия на них высоких или низких температур наружного воздуха, ухода или особого обслуживания в пути следования.
Согласно пункту 1.3 Правил в„– 37 скоропортящиеся грузы перевозятся в специализированных изотермических вагонах (рефрижераторные вагоны, вагоны-термосы, цистерны-термосы, молочные цистерны и изотермические вагоны-цистерны), крытых вагонах, рефрижераторных и универсальных контейнерах. В Правилах перевозки скоропортящихся грузов определены перечни скоропортящихся грузов и предельные сроки их перевозки в специализированных изотермических вагонах (рефрижераторные, молочные цистерны, изотермические вагоны-цистерны и цистерны-термосы), крытых вагонах в зависимости от термической, технологической обработки и периода года. При этом, согласно пункту 8.11 Правил в„– 37 перечень, предельные сроки и условия перевозок грузов в вагонах-термосах устанавливаются перевозчиком.
Во исполнение приведенного пункта Правил в„– 37 ОАО "РЖД" издано распоряжение от 04.11.2004 в„– 3531р о предельных сроках перевозки скоропортящихся грузов в вагонах-термосах различных категорий.
Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, в целях осуществления перевозок грузов железнодорожным транспортом в вагонах-термосах в случаях, не предусмотренных действующими правилами, в том числе распоряжением от 04.11.2004 в„– 3531р ОАО "РЖД" путем издания телеграмм и закрепления сроков разрешало заключать с грузоотправителями договоры на особые условия перевозок грузов железнодорожным транспортом.
Приказом МПС России от 18.06.2003 в„– 41 утверждены Правила перевозок железнодорожным транспортом грузов на особых условиях (далее - Правила в„– 41).
Согласно пункту 2 Правил в„– 41 в случаях, если свойства груза или их состояние либо предлагаемые грузоотправителем условия перевозок не предусмотрены правилами перевозок грузов железнодорожным транспортом, в соответствующих договорах перевозчиков с грузоотправителями могут устанавливаться особые условия перевозок таких грузов и ответственность сторон за их перевозку и сохранность. При этом грузоотправитель перед заключением с перевозчиком договора перевозки груза на особых условиях должен согласовать данные условия с грузополучателем.
Апелляционным судом по материалам дела при новом рассмотрении установлено, что 06.04.2012 между ООО "ДС-Транс" (грузоотправитель) и ОАО "РЖД" (перевозчик) на основании статьи 8 УЖТ заключен договор в„– 46-оу/афто, определяющий особые условия перевозок грузов, которые будут осуществляться на основании заключенных между перевозчиком и грузоотправителем договоров перевозки. Установленные договором особые условия перевозок грузов подлежали применению в случаях осуществления перевозок замороженных и мороженых грузов, упакованных в тару в соответствии с требованиями ГОСТ, в собственных, арендованных и принадлежности ОАО "Рефсервис" вагонах-термосах со станции Предпортовая Октябрьской железной дороги (пункт 1 договора).
По договору от 06.04.2012 в„– 46-оу/афто условия перевозки грузов предусматривали:
- перевозку груза при наличии технической возможности только при наличии согласия грузополучателя на прием груза без предъявления претензий за возможное изменение качества и количества груза (пункт 2.1);
- перевозку груза в определенные договором предельные сроки (пункт 2.2);
- выдачу груза на станции назначения при исправной перевозке без участия железной дороги, при неисправной перевозке - по количеству мест без проверки качественного состояния груза (пункт 2.3);
- урегулирование претензий за качественное и количественное состояние перевозимого груза между грузоотправителем и грузополучателем без участия железных дорог (пункт 2.4).
При новом рассмотрении дела апелляционный суд признал ошибочными выводы суда первой инстанции о том, что согласно материалам дела в периоды, начиная с дат согласования заявок в„– 20775151, 20784484, 20792829, 20803005, 20811959, 20816386, 20819698, 20821481, 20821482, 20823328, 20824050, 20825742, 20826305, 20827121, 20832166, 20832389, 20839835, 20839916, 20842928, 20896187, 20897589, 20897705, 20992758 и до указанных в учетных карточках дат отказа грузоотправителя от отправки, либо до истечения указанного в заявке периода перевозки, фактически осуществлялась отправка УРП, в состав которых вагоны с грузом ООО "ДС-Транс" по неизвестным причинам Обществом включены не были.
Апелляционный суд установил, что Приказом МПС России от 16.06.2003 в„– 21 утверждены Правила приема заявок на перевозку грузов железнодорожным транспортом (далее - Правила в„– 21).Приказом МПС России от 18.06.2003 в„– 20 утверждены Правила составления учетной карточки выполнения заявки на перевозку грузов железнодорожным транспортом (далее - Правила в„– 20).
В соответствии с статьей 11 УЖТ учет выполнения заявки, в том числе обеспечения грузоотправителя вагонами, контейнерами, учет погрузки грузов в вагоны, контейнеры осуществляются в учетной карточке, которая подписывается перевозчиком и грузоотправителем по окончании каждых суток такой погрузки.
В силу пункта 5.8 Правил в„– 20 в графе 22 указываются коды соответствующих обстоятельств невыполнения заявки и количество не погруженных вагонов, контейнеров по зависящей от грузоотправителя причине, в том числе возникших при обслуживании грузоотправителей локомотивом владельца железнодорожного пути необщего пользования: 202 - неиспользование поданных вагонов, контейнеров; 404 - отказ от предусмотренных заявкой вагонов, контейнеров и пр.
В данном случае договор на особые условия перевозок грузов заключен Обществом и ООО "ДС-Транс" 06.04.2012.
Апелляционный суд исследовал заявки ООО "ДС-Транс" и установил, что в период с 06.04.2012 по 28.04.2012 перевозчиком были согласованы только 5 заявок по форме ГУ-12Ю поданных третьим лицом: в„– 20895995, 20896187, 20897589, 20897705, 20992758, при этом в учетных карточках данных заявок указано: в„– 20895995 - период заявки с 11 по 30 апреля 2012 года; причина невыполнения заявки код 202 от 11.04.2012; в„– 20896187 - период заявки с 11 по 30 апреля 2012 года; причина невыполнения заявки код 404 от 17.04.2012; в„– 20897589 - период заявки с 11 по 30 апреля 2012 года; причина невыполнения заявки код 404 от 13.04.2012; в„– 20897705 - период заявки с 11 по 30 апреля 2012 года; причина невыполнения заявки код 404 от 13.04.2012; в„– 20992758 - период заявки с 29 апреля по 31 мая 2012 года; причина невыполнения заявки код 404 от 02.05.2012. Названные заявки подписаны электронной цифровой подписью ОАО "РЖД" и ООО "ДС-Транс".
Более того, анализ учетных карточек заявок по форме ГУ-12 в„– 20895995, 20896187, 20897589, 20897705, 20992758 в соответствии с Правилами в„– 20, свидетельствует о наличии по всем заявкам обстоятельств их невыполнения по зависящим от грузоотправителя - ООО "ДС-Транс" причинам (коды 202, 404). Согласно учетным карточкам, по всем заявкам отказы от них произведены в день погрузки вагона.
Кроме того, апелляционный суд также установил, что согласно приложению "Порядок заполнения заявки на перевозку грузов" Правил в„– 21, в графе 12 "Примечание" записывается дополнительная информация при перевозке грузов на особых условиях и другие необходимые сведения.
Анализ заявок ГУ-12 в„– 20895995, 20896187, 20897589, 20897705, 20992758 свидетельствует, что только в заявке в„– 20992758 (не выполнена грузоотправителем, код 404) грузоотправителем совершена ссылка на перевозку на особых условиях по договору от 06.04.2012 в„– 46-оу/афто.
Таким образом, апелляционный суд пришел к обоснованному выводу о том, что отказ ООО "ДС-Транс" от перевозок произошел по причинам, независящим от ОАО "РЖД".
В соответствии со статьей 785 ГК РФ по договору перевозки груза перевозчик обязуется доставить вверенный ему отправителем груз в пункт назначения и выдать его управомоченному на получение груза лицу (получателю), а отправитель обязуется уплатить за перевозку груза установленную плату.
Согласно статье 25 УЖТ при предъявлении груза для перевозки грузоотправитель должен представить перевозчику на каждую отправку груза составленную в соответствии с правилами перевозок грузов железнодорожным транспортом транспортную железнодорожную накладную и другие предусмотренные соответствующими нормативными правовыми актами документы. Указанная транспортная железнодорожная накладная и выданная на ее основании перевозчиком грузоотправителю квитанция о приеме груза подтверждают заключение договора перевозки груза. В соответствии с договором перевозки груза перевозчик обязуется доставить вверенный ему груз на железнодорожную станцию назначения с соблюдением условий его перевозки и выдать груз грузополучателю, грузоотправитель обязуется оплатить перевозку груза. При приеме груза для перевозки перевозчик обязан проставить в транспортной железнодорожной накладной календарный штемпель. Квитанция о приеме груза выдается грузоотправителю под роспись в соответствующей графе корешка дорожной ведомости.
В силу пункта 24 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 06.10.2005 в„– 30 (в редакции Постановления Пленума от 01.07.2010 в„– 37) "О некоторых вопросах практики применения Федерального закона "Устав железнодорожного транспорта Российской Федерации" договор перевозки считается заключенным при представлении грузоотправителем надлежаще составленной транспортной железнодорожной накладной и выданной на ее основании перевозчиком грузоотправителю квитанции о приеме груза, указанное в накладной расстояние считается согласованным и плата за перевозку груза взимается исходя из этого расстояния.
Порядок заполнения перевозочных документов на перевозку грузов железнодорожным транспортом установлен соответствующими Правилами, утвержденными приказом МПС России от 18.06.2003 в„– 39.
Взаимоотношения между грузоотправителями, грузополучателями, владельцами железнодорожных путей необщего пользования владельцами железнодорожного подвижного состава, перевозчиками и владельцами инфраструктур железнодорожного транспорта общего пользования при эксплуатации и обслуживании железнодорожных путей необщего пользования регулируются Правилами эксплуатации и обслуживания железнодорожных путей необщего пользования, утвержденными приказом МПС России от 18.06.2003 в„– 26 (далее - Правила в„– 26).
Пунктом 3.5 Правил в„– 26 установлено, что для регистрации передачи уведомления о времени завершения грузовой операции на железнодорожном пути необщего пользования, передаваемого владельцем, пользователем или контрагентом, перевозчиком ведется книга уведомления о времени завершения грузовой операции.
В соответствии с пунктом 13 Правил приема грузов к перевозке железнодорожным транспортом, утвержденных приказом МПС России от 18.06.2003 в„– 28 (далее - Правила в„– 28) при предъявлении грузов для перевозки грузоотправитель заполняет транспортную железнодорожную накладную. Порядок приема перевозчиком грузов к перевозке установлен в пункте 23 Правил в„– 28.
Оригинал накладной и выданная на основании ее перевозчиком грузоотправителю квитанция о приеме груза подтверждает заключение договора перевозки.
Проанализировав названные нормы права и представленные в дело доказательства, апелляционный суд сделал вывод о том, что для осуществления фактической перевозки грузов железнодорожным транспортом, необходимо не только согласование заявки на перевозку грузов железнодорожным транспортом, а также погрузка вагона, уведомление перевозчика о завершении грузовой операции, заполнение грузоотправителем транспортной железнодорожной накладной и ее оформление, фактическая передача вагонов перевозчику по памятке приемосдатчика. При этом анализ учетных имеющихся в материалах дела заявок формы ГУ-12 и их учетных карточек в соответствии с Правилами в„– 20 свидетельствует о том, что они не были выполнены вследствие обстоятельств, зависящих от грузоотправителя (коды 202, 404).
Поскольку заявки на перевозку грузов железнодорожным транспортом формы ГУ-12 не были выполнены, погрузка вагона, уведомление перевозчика о завершении грузовой операции, заполнение грузоотправителем транспортной железнодорожной накладной и ее оформление, фактическая передача вагонов перевозчику по памятке приемосдатчика по имеющимся в деле заявкам ГУ-12 также не осуществлялись.
При таких обстоятельствах апелляционный суд констатировал, что фактически вагоны ООО "ДС-Транс" могли быть отправлены только после их уборки с путей необщего пользования, передаче перевозчику по памятке приемосдатчика и принятия их к перевозке по транспортной железнодорожной накладной.
Также апелляционный суд признал ошибочным вывод суда первой инстанции о ненаправлении в нарушение пункта 7 Правил в„– 41 Обществом грузоотправителю мотивированного отказа по заявкам в„– 20775151, 20803005, 20811959, 20816386, 20819698, 20824050, поскольку он основан на неверном толковании судом Правил в„– 41.
В силу пункта 7 Правил в„– 41, при возникновении необходимости перевозки грузов на особых условиях грузоотправитель должен обратиться к перевозчику с письменным обращением не менее чем за 20 дней до установленного статьей 11 Устава срока представления заявки на перевозку грузов. В указанный срок перевозчик должен принять решение о возможности перевозки грузов на особых условиях и при возможности осуществления таких перевозок направить два экземпляра подписанного договора перевозки груза на особых условиях грузоотправителю. При невозможности осуществления перевозок грузов на особых условиях перевозчиком направляется грузоотправителю мотивированный отказ.
Грузоотправитель, получив два экземпляра подписанного перевозчиком договора, должен их подписать и возвратить перевозчику один экземпляр. Буквальное толкование пункта 7 Правил в„– 41, свидетельствует об установлении в нем процедуры заключения договоров на перевозку грузов железнодорожным транспортом на особых условиях, а не исполнении заявок на перевозку грузов ГУ-12.
Более того, обращение грузоотправителя о заключении договора на перевозку грузов на особых условиях должно быть осуществлено не позднее чем за 20 дней до подачи заявки ГУ-12. При этом, какие-либо обращения ООО "ДС-Транс" о заключении договоров на перевозку грузов на особых условиях в материалах дела отсутствуют.
Имеющийся в деле договор перевозки грузов на особых условиях от 06.04.2012 в„– 46-оу/афто, заключенный между ООО "ДС-Транс" и ОАО "РЖД", а также указание на названный договор только в заявке ГУ-12 в„– 20992758, свидетельствуют о том, что в силу пункта 2 Правил в„– 41 по всем остальным заявкам ГУ-12 между ООО "ДС-Транс" и ОАО "РЖД" отсутствовали договоры об установлении особых условий перевозок грузов и ответственности сторон за их перевозку и сохранность, а также о том, что грузоотправитель перед заключением с перевозчиком договора перевозки груза на особых условиях не согласовал данные условия с грузополучателем.
Также апелляционный суд признал ошибочным, как не основанным на материалах дела вывод суда первой инстанции о том, что представленные УФАС данные мониторинга отправленных из Санкт-Петербурга УРП за 2012 год, а также транспортных железнодорожных накладных, заявок на формирование УРП от ООО "ПЛК" и от ОАО "Рефсервис" свидетельствуют о том, что в период с апреля по август 2012 года ОАО "РЖД" осуществлялись перевозки рефрижераторных грузов в составе УРП по заявкам других грузоотправителей, в том числе ООО "ПЛК" и ОАО "Рефсервис", следовательно, по мнению суда первой инстанции, отказ Общества в отправке вагонов ООО "ДС-Транс" в составе УРП был сопряжен с одновременным созданием преимуществ для других операторов подвижного состава - заключением с ними договоров перевозки на особых условиях по схеме УРП и исполнением таких договоров, что свидетельствует о создании заявителем для ООО "ДС-Транс" в период с марта по август 2012 года дискриминационных условий при осуществлении перевозок рефрижераторных грузов.
В данном случае, по мнению апелляционного суда, анализ антимонопольным органом данных мониторинга отправленных из Санкт-Петербурга УРП за 2012 год, а также транспортных железнодорожных накладных, свидетельствует о том, что ООО "ПЛК" и ОАО "Рефсервис" не являлись грузоотправителями по транспортным железнодорожным накладным и грузы в УРП не отправляли, грузоотправителем в указанных железнодорожных накладных указано ООО "ТрансЛайн", ОАО "Рефсервис" указано в качестве собственника вагонов.
Согласно представленной в антимонопольный орган ООО "ПЛК" информации, содержащейся в письме от 14.01.2013 в„– 4, последнее также не являлось грузоотправителем.
Таким образом, апелляционный суд пришел к выводу о том, что вывод суда первой инстанции при новом рассмотрении дела о создании Обществом для ООО "ДС-Транс" в период с марта по август 2012 года дискриминационных условий при осуществлении перевозок рефрижераторных грузов, не подтвержден материалами дела.
Суд апелляционной инстанции также признал ошибочным и вывод суда первой инстанции о том, что обязанность ОАО "РЖД" рассмотреть и дать ответ на письмо ООО "ДС-Транс" от 23.11.2012 в„– 852 следовала из положений Порядка рассмотрения ОАО "РЖД" обращений заявителей о перевозке грузов на особых условиях, утвержденного распоряжением ОАО "РЖД" от 28.12.2007 в„– 2480р.
Общество указывало о неполучении им письма ООО "ДС-Транс" от 23.11.2012 в„– 852. Однако, Порядок рассмотрения ОАО "РЖД" обращений заявителей о перевозке грузов на особых условиях, утвержденный распоряжением ОАО "РЖД" от 28.12.2007 в„– 2480р, не применим по отношению к письму ООО "ДС-Транс" от 23.11.2012 в„– 852, поскольку не содержит предложение о перевозке грузов на особых условиях и обязательных сведений, предусмотренных этим порядком.
При этом, на дату изготовления письма ООО "ДС-Транс" от 23.11.2012 в„– 852, между ОАО "РЖД" и ООО "ДС-Транс" уже был заключен договор от 06.04.2012 в„– 46-оу/афто сроком действия до 30.11.2012, определяющий особые условия перевозок грузов. Доказательства намерения ООО "ДС-Транс" заключить новый договор, определяющий особые условия перевозок грузов, в материалах дела отсутствуют, так же как отсутствуют какие-либо доказательства, подтверждающие намерение ООО "ДС-Транс" в период с 01.12.2012 осуществлять перевозку на особых условиях грузов, указанных в договоре от 06.04.2012 в„– 46-оу/афто.
ООО "ДС-Транс" в письме от 09.04.2012 в„– 94, направленном в адрес Октябрьской железной дороги, указало на бездействие лиц на станции Предпортовая и отказе ООО "ПЛК" в постановке вагонов в УРП.
Апелляционный суд установил, что письмом от 18.05.2012 в„– 6610/Окт ОАО "РЖД" сообщило ООО "ДС-Транс", что в сетевом графике движения поездов по Октябрьской железной дороге предусмотрена графиковая нитка рефрижераторного поезда в„– 1001/1002; потенциально возможными станциями отправления являются Среднерогатская, Купчинская, Предпортовая, Заневский пост, Шушары; в настоящее время рефрижераторные поезда формируются по двум из перечисленных станций - Среднерогатской и Предпортовой, в составе этих поездов отправляются грузы 13 операторских логистических компаний, работающих на рынке перевозки рефрижераторных грузов.
Таким образом, ОАО "РЖД" выразило готовность поддерживать любую полезную инициативу участников рынка перевозки груза при условии соответствия этих инициатив нормативным документам, установленным для ОАО "РЖД".
10.07.2012 между Обществом (Перевозчик) и ООО "ДС-Транс" (Грузоотправитель) на основании статьи 33 УЖТ и пункта 11 Правил исчисления сроков доставки грузов железнодорожным транспортом, заключен договор в„– 33 об определении особого порядка исчисления и применения сроков доставки грузов при перевозках их железнодорожным транспортом, которые будут осуществляться на основании заключенных между Перевозчиком и Грузоотправителем договоров перевозок. Стороны распространили условия договора на заключаемые Грузоотправителем и Перевозчиком договоры перевозки скоропортящихся грузов в рефрижераторном и изотермическом подвижном составе со станции Предпортовая в составе УРП в„– 1001/1002 расписанием, объявленным телеграммами ОАО "РЖД".
24.09.2012 между Обществом и ООО "Северо-Западный Технопарк" заключено соглашение к договору в„– 421/2 от 22.12.2008 на эксплуатацию железнодорожного пути необщего пользования на станции Предпортовая, в пункт 18 названного договора включено ООО "ДС-Транс".
В ответ на письмо от 18.05.2012 в„– 6610/Окт ООО "ДС-Транс" письмом от 23.11.2012 в„– 852 сообщило о следующих действиях ООО "ДС-Транс": аренде грузового терминала, заключении договоров на подачу/уборку собственным локомотивом, на проведение работ по погрузке и выгрузке грузов, с собственниками подвижного состава, проведении переговоров и заключении договоров о намерении с грузовладельцами и грузополучателями, разработке технологии и просило назначить отправку УРП со станции Предпортовая с 01.12.2012.
По мнению суда апелляционной инстанции, условия вышеперечисленных договоров, переписка между ОАО "РЖД" и ООО "ДС-Транс" свидетельствуют о том, что уведомленное об отмене формирования УРП со станции Предпортовая с 01.09.2012 ООО "ДС-Транс", до 23.11.2012 проводило работу по созданию самостоятельной возможности работы по технологии УРП со станции Предпортовая на основании письма Общества от 18.05.2012 в„– 6610/Окт. Упомянутый договор от 06.04.2012 в„– 46-оу/афто, предусматривающий особые условия перевозок грузов, действовал с 01.04.2012 по 30.11.2012, что прямо указано в пункте 7.1 этого договора.
При таких обстоятельствах, апелляционный суд пришел к выводу о необоснованности вывода суда первой инстанции относительно создания заявителем для ООО "ДС-Транс" в период с марта по август 2012 года дискриминационных условий при осуществлении перевозок рефрижераторных грузов.
Апелляционный суд также посчитал необоснованным довод УФАС о том, что поскольку в письме от 18.05.2012 в„– 6610/Окт не указано на заключение договора, предусматривающего особые условия перевозки грузов железнодорожным транспортом, как на обязательное условие перевозки грузов в УРП, то заключение такого договора для перевозки в УРП не требуется.
В данном случае силу положений статьи 8 УЖТ в случаях, если свойства груза, багажа, грузобагажа или их состояние либо предлагаемые грузоотправителем (отправителем) условия перевозок не предусмотрены правилами перевозок грузов железнодорожным транспортом или правилами перевозок пассажиров, багажа, грузобагажа железнодорожным транспортом, в соответствующих договорах перевозчиков с грузоотправителями (отправителями) могут устанавливаться особые условия перевозок таких грузов, багажа, грузобагажа и ответственность сторон за их перевозку и сохранность. Порядок заключения таких договоров устанавливается правилами перевозок грузов железнодорожным транспортом и правилами перевозок пассажиров, багажа и грузобагажа железнодорожным транспортом.
Согласно пункту 2 Правил в„– 41 в случаях, если свойства груза или их состояние либо предлагаемые грузоотправителем условия перевозок не предусмотрены правилами перевозок грузов железнодорожным транспортом, в соответствующих договорах перевозчиков с грузоотправителями могут устанавливаться особые условия перевозок таких грузов и ответственность сторон за их перевозку и сохранность. При этом грузоотправитель перед заключением с перевозчиком договора перевозки груза на особых условиях должен согласовать данные условия с грузополучателем.
Заключение договора на перевозку грузов на особых условиях для перевозки замороженных мяса и рыбы в вагонах-термосах в составе УРП является обязательным, поскольку установленные договором на перевозку грузов на особых условиях от 06.04.2012 в„– 46-оу/афто условия в части сроков перевозки отличаются (в большую сторону) от разрешенных распоряжением ОАО "РЖД" от 04.11.2004 в„– 3531р предельных сроков перевозки грузов в вагонах-термосах.
Издание ОАО "РЖД" телеграммы от 27.08.2012 в„– НЗ1/3635 в соответствии с предоставленными соответствующему должностному лицу полномочиями (иное УФАС не доказано) являлось основанием для расторжения или прекращения договора от 06.04.2012 в„– 46-оу/афто с 01.09.2012.
Более того, согласно договору в„– 46-оу/афто он заключен на основании статьи 8 УЖТ и определяет особые условия перевозки грузов, которые будут осуществляться на основании заключенных между "Перевозчиком" и "Грузоотправителем" договоров перевозки, пунктом 2.1 которого предусмотрено, что перевозка грузов в режиме УРП осуществляется Перевозчиком только при наличии технической возможности и только при наличии согласия грузополучателя на прием груза.
Поскольку телеграммой от 27.08.2012 в„– НЗ1/3635 в связи с отсутствием технической возможности формирование и отправление рефрижераторных поездов по станции Предпортовая с 01.09.2012 прекращено, с 01.09.2012 договор в„– 46-оу/афто прекращен.
Апелляционный суд при новом рассмотрении дела также отклонил как ошибочные доводы ООО "ДС-Транс" о возможности отправки 71-го условного вагона (46 вагонов-термосов) в составе УРП в соответствии с требованиями ОАО "РЖД".
Согласно маршруту УРП в„– 1002, установленного телеграммой ОАО "РЖД" от 25.05.2012 в„– ЦДГДП-18/240, названный поезд следует по станциям Октябрьской железной дороги - Среднерогатская, Предпортовая, Северной железной дороги - Кошта, Свеча, Свердловской железной дороги - Чепца, Пермь-сорт., Екатеринбург-сорт., Западно-Сибирской железной дороги - Называевская, Московка, Инская, Красноярской железной дороги - Мариинск, Красноярск-Вост., Восточно-Сибирской железной дороги - Юрты, Иркутск-Сорт., Забайкальской железной дороги - Петровский завод, Дальневосточной железной дороги - Архара, Владивосток.
При этом из представленных ООО "ДС-Транс" сведений о количестве отправок визотермических вагонах скоропортящихся грузов в 2012 году с января по июнь включительно, а также статистики отправки реф.грузов ООО "ДС-Транс" со станций Санкт-Петербургского железнодорожного узла в 2011-2012 годах следует, что в них содержатся наименования станций и железных дорог, не входящих в маршрут следования УРП. Из буквального содержания представленных ООО "ДС-Транс" справок не следует, что станцией отправления грузов является станция Предпортовая и имеется возможность единовременно отправить 71 условный вагон (46 вагонов-термосов) в составе УРП.
Отклонил также при новом рассмотрении дела суд апелляционной инстанции и довод ООО "ДС-Транс" о принятии мер для отправки УРП собственными силами путем заключения с этой целью договора субаренды от 01.09.2012 в„– 155/12-А/КП (ИТПЛ). Этот довод в кассационной жалобе не приведен.
Суд апелляционной инстанции также исследовал представленное Обществом соглашение к договору от 22.12.2008 в„– 421/2, заключенное 24.09.2012 между ОАО "РЖД" и ООО "Северо-Западный Технопарк", которое наделяет ООО "ДС-Транс" статусом контрагента по 13.02.2013 включительно, сделав вывод о том, что на период формирования состава УРП со станции Предпортовая ООО "ДС-Транс" в полной мере не отвечало требованиям ОАО "РЖД", необходимым для отправки грузов в составе УРП с указанной станции.
Проанализировав условия заключенных между ОАО "РЖД" и ООО "ДС-Транс" договоров от 06.04.2012 в„– 46-оу/афто и 10.07.2012 в„– 33, апелляционный суд пришел к обоснованному выводу, что транспортные железнодорожные накладные на перевозку грузов на особых условиях ООО "ДС-Транс" и ОАО "РЖД" оформлены не были, а фактические правоотношения по перевозке грузов железнодорожным транспортом по договорам от 06.04.2012 в„– 46-оу/афто и 10.07.2012 в„– 33 между названными лицами не возникли.
При новом рассмотрении дела, апелляционный суд, выполняя указание кассационной инстанции, исследовал письма Центральной дирекции управления движения филиала ОАО "РЖД" от 28.08.2012 в„– ДТФ-28/2 и от 31.08.2012 в„– ЦБГР-5/62 о принятии к учету прекращения формирования и отправления рефрижераторного поезда в„– 1002 со станции Предпортовая.
В данном случае апелляционный суд установил, что телеграммой от 27.08.2012 в„– НЗ1/3635 в связи с увеличением объемов работы в Санкт-Петербургском морском торговом порту, а также с работой станции Предпортовая по единой технологии со станции Автово, специализированной на обслуживание перевозок в/из морского порта, Общество прекратило формирование и отправление рефрижераторных поездов по станции Предпортовая с 01.09.2012.
Телеграммой также поручено подготовить установленным порядком обращение в ЦД с просьбой об исключении станции Предпортовая из перечня станций Санкт-Петербургского железнодорожного узла, по которым установлено формирование рефрижераторных поездов назначением Санкт-Петербург-Иркутск, а также информирование о принятом решении причастных грузоотправителей и грузовладельцев.
На направленное в ЦД обращение от 28.08.2012 в„– ДТФ-28/2 в адрес Общества поступил ответ от 31.08.2012 в„– ЦБГР-5/62 о том, что формирование и отправление поезда в„– 1002 со станции Предпортовая отменяется, а также об отсутствии необходимости исключения станции Предпортовая из действующих телеграмм, устанавливающих общие требования для перевозки грузов в составе поезда в„– 1002, и исключении данных перевозок из графика движения грузовых поездов 2013/2014.
При таких обстоятельствах отмена формирования УРП со станции Предпортовая телеграммой от 27.08.2012 в„– НЗ1/3635 произведена Обществом в пределах прав и полномочий, которыми оно наделено в соответствии с действующим законодательством.
Апелляционный суд признал ошибочными выводы суда первой инстанции о том, что антимонопольный орган доказал факт создания Обществом дискриминационных условий для ООО "ДС-Транс" при перевозке рефрижераторных грузов (замороженных мяса и рыбы) со станций Санкт-Петербургского узла Октябрьской железной дороги по сравнению с теми хозяйствующими субъектами, которые были допущены к перевозке рефгрузов по технологии УРП, и в создании препятствия для доступа на рынок перевозок рефгрузов по технологии УРП.
Проанализировав письма от 07.08.2012 в„– 10348/Окт, от 08.04.2013 в„– ТЦФТО/Ю-6-68, от 18.05.2012 в„– 6610/Окт, от 07.11.2012 в„– ТЦФТО/Ю-2/165, от 14.01.2013 в„– ТЦФТО/Ю-4-2, выслушав позицию ОАО "РЖД" а также исследовав нормативные документы, обязательные для исполнения ОАО "РЖД" - УЖТ, Правила перевозок железнодорожным транспортом грузов на особых условиях, утвержденные Приказом МПС России от 18.06.2003 в„– 41, Правила перевозок железнодорожным транспортом скоропортящихся грузов, утвержденные приказом МПС России от 18.06.2003 в„– 37, Правила приема грузов к перевозке железнодорожным транспортом, утвержденные приказом МПС России от 18.06.2003 в„– 28, апелляционный суд согласился с позицией Общества о том, что имелся значительный перечень потенциально возможных для отправления УРП станций (Среднерогатская, Купчинская, Предпортовая, Заневский Пост, Шушары) в исследуемом периоде, в то же время отправление УРП со станций Предпортовая, Среднерогатская имел временный характер.
Таким образом, оценив по правилам статей 65 и 71 АПК РФ представленные в материалы дела доказательства в их совокупности и взаимосвязи, апелляционный суд пришел к выводу, что УФАС не доказал по материалам дела, что действия Общества привели или могли привести к созданию препятствий к доступу ООО "ДС-Транс" на товарный рынок железнодорожной перевозки рефрижераторных грузов по технологии УРП, равно создание кому-либо из грузоотправителей преимуществ, и как следствие, нарушение Обществом положений Закона в„– 135-ФЗ в отношении ООО "ДС-Транс".
Кроме того, апелляционный суд при новом рассмотрении дела, исполняя указание кассационной инстанции, дал надлежащую правовую оценку доводу ОАО "РЖД" о неисполнимости предписания в части пунктов 2 и 3, поскольку на станции Предпортовая в силу телеграммы от 27.08.2012 в„– Н31/3635 невозможно с 01.09.2012 формирование дополнительных неконтейнерных поездов, в том числе УРП в„– 1001/1002 для ООО "ДС-Транс".
Пунктом 2 обжалуемого предписания на Общество возложена обязанность разработать и разместить на сайте ОАО "РЖД" перечень условий, которые необходимо выполнить грузоотправителям для возможности перевозки грузов по технологии ускоренных рефрижераторных поездов.
Однако возложение такой обязанности на Общество не может быть признано обоснованным, поскольку, как установлено материалами дела, на каждой станции Санкт-Петербургского узла своя инфраструктура, своя схема формирования поездов, вагонов, локомотивов, расписание движения поездов, своя схема путей общего и необщего пользования, различный субъектный состав - грузоотправители, грузополучатели и владельцы путей необщего пользования.
Согласно материалам дела в рамках рассмотрения антимонопольного дела в„– К10-205/12 изучались обстоятельства отмены УРП на станции Предпортовая, иные станции Санкт-Петербургского узла не исследовались.
В силу статей 1, 421 ГК РФ, статьи 8 УЖТ, пункта 2 Правил в„– 41 установление единых для всех станций Санкт-Петербургского узла условий, которые необходимо выполнить грузоотправителям для возможности перевозки грузов по технологии ускоренных рефрижераторных поездов может повлечь за собой нарушение требований законодательства, действующего в сфере железнодорожных перевозок.
Обоснованно оценил апелляционный суд и заключение "ОАО "Ленгипротранс" (2013 год) относительно экспертного обследования существующего путевого развития и технико-эксплуатационной работы станции Предпортовая для определения возможности формирования на этой станции рефрижераторного поезда из местных вагонов, обрабатываемых на путях необщего пользования предприятий, примыкающих к путям станции.
Названным заключением указаны основные функции работы станции Предпортовая:
узловая - по распределению следующего через нее грузового транзитного поездопотока в адрес станций, обслуживаемых Большой порт Санкт-Петербург-Автово и Новый Порт; предпортовая - так как является накопителем грузов для порта с последующей перегрузкой и отправкой их в порт посредством контейнерных перевозок и буфером для отстоя поездов по неприему в порт (по независящим от железной дороги причинам).
Упомянутым заключением установлено, что на станции Предпортовая невозможно формирование дополнительных неконтейнерных поездов, в том числе и ускоренного рефрижераторного поезда, что подтверждает обоснованность телеграммы от 27.08.2012 в„– Н31/3635 о прекращении формирования и отправления с 01.09.2012 рефрижераторных поездов со станции Предпортовая.
Это заключение ОАО "Ленгипротранс" апелляционный суд признал относимым и достоверным доказательством невозможности формирования на станции Предпортовая дополнительных неконтейнерных поездов, в том числе и ускоренного рефрижераторного поезда.
В силу части 2 статьи 287 АПК РФ арбитражный суд, рассматривающий дело в кассационной инстанции, не вправе устанавливать или считать доказанными обстоятельства, которые не были установлены в решении или постановлении либо были отвергнуты судом первой или апелляционной инстанции, предрешать вопросы о достоверности или недостоверности того или иного доказательства, преимуществе одних доказательств перед другими, о том, какая норма материального права должна быть применена и какое решение, постановление должно быть принято при новом рассмотрении дела.
При таких обстоятельствах оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта не имеется.
Учитывая изложенное и руководствуясь статьями 286, 287 (пункт 1 часть 1) Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Западного округа

постановил:

постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 22.10.2015 по делу в„– А56-48231/2013 оставить без изменения, а кассационные жалобы Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу и общества с ограниченной ответственностью "ДС-Транс" - без удовлетворения.

Председательствующий
А.В.АСМЫКОВИЧ

Судьи
О.А.АЛЕШКЕВИЧ
И.Г.САВИЦКАЯ


------------------------------------------------------------------