АРБИТРАЖНЫЙ СУД СЕВЕРО-ЗАПАДНОГО ОКРУГА

ПОСТАНОВЛЕНИЕ
от 15 июля 2016 г. по делу в„– А05-10644/2013

Арбитражный суд Северо-Западного округа в составе председательствующего Пастуховой М.В., судей Боглачевой Е.В., Старченковой В.В., при участии от общества с ограниченной ответственностью Нефтяная компания "Юшар" Зикевского К.С. (доверенность от 05.05.2015 в„– 6), от общества с ограниченной ответственностью "Арктикатрансэкскавация" Торопко С.Л. (доверенность от 05.11.2013), Керимова К.Ф. (доверенность от 20.10.2015) рассмотрев 11.07.2016 в открытом судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью Нефтяная компания "Юшар" на решение Арбитражного суда Архангельской области от 27.11.2015 (судья Бунькова Е.В.) и постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.03.2016 (судьи Потеева А.В., Моисеева И.Н., Холминов А.А.) по делу в„– А05-10644/2013,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью Нефтяная компания "Юшар", место нахождения: 166000, Ненецкий автономный округ, город Нарьян-Мар, улица Ленина, дом 21а, квартира 60, ОГРН 1038302271215, ИНН 8300003504 (далее - ООО НК "Юшар", истец), обратилось в Арбитражный суд Архангельской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Арктикатрансэкскавация", место нахождения: 166748, Ненецкий автономный округ, поселок Харьягинский, ОГРН 1028301648506, ИНН 5438300050 (далее - ООО "Арктикатрансэкскавация", ответчик) о взыскании 78 356 471 руб. 60 коп. (требования указаны с учетом принятого судом в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации увеличения иска (далее - АПК РФ).
Решением суда первой инстанции от 27.11.2015, оставленным без изменения постановлением суда апелляционной инстанции от 28.03.2016, с ООО "Арктикатрансэкскавация" в пользу ООО НК "Юшар" взыскано 8 085 858 руб. задолженности. В удовлетворении иска в остальной части отказано. С ООО "Арктикатрансэкскавация" в доход федерального бюджета взыскано 32 760 руб. государственной пошлины, с ООО НК "Юшар" - 165 240 руб. государственной пошлины.
В кассационной жалобе ООО НК "Юшар", ссылаясь на несоответствие выводов судов обстоятельствам дела и неправильное применение ими норм процессуального права, просит отменить решение и постановление, направить дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции. По мнению подателя жалобы, суды при рассмотрении настоящего дела неправомерно руководствовались представленным по результатам повторной экспертизы заключением в„– 24946590-А0510644-ТО, поскольку эксперты Гысов А.Е. и Медведев Д.А. на момент проведения экспертизы не были надлежащим образом предупреждены об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения. Выводы, изложенные в данном заключении, не обоснованы, поскольку экспертное исследование проведено с нарушением положений инструкции РД 07-604-03 по маркшейдерскому учету объемов горных работ при добыче полезных ископаемых открытым способом (утверждена постановлением Госгортехнадзора от 06.06.2003 в„– 74; далее - Инструкция РД 07-604-03). Судами неправомерно отклонены ссылки истца на результаты внесудебной экспертизы по идентичному вопросу, проведенной по инициативе налогового органа.
В судебном заседании представитель истца поддержал доводы кассационной жалобы, представители ответчика просили отказать в удовлетворении жалобы.
Законность обжалуемых судебных актов проверена в кассационном порядке.
Как следует из материалов дела, между сторонами 22.02.2013 заключен договор в„– 01-02-2013, в соответствии с условиями которого истец (поставщик) обязался передать в собственность ответчика (покупатель), а покупатель - принять и оплатить песок природный в количестве, установленном в спецификации (приложение в„– 1), в соответствии с условиями договора.
Данной спецификацией предусмотрена передача ответчику песка в месте погрузки - карьер "Северное-5", ориентировочным объемом отгрузки 250 000 куб. м, стоимостью 220 руб. за 1 куб. м.
В соответствии с условиями договора поставка товара осуществляется самовывозом (пункт 5.1 договора); стороны ежедневно ведут учет отгруженного товара в соответствующих формах учета объема отгруженного песка природного (приложение в„– 2 к договору, пункт 5.6 договора в редакции дополнительного соглашения от 05.03.2013 в„– 1). При этом промежуточное количество отгруженного товара определяется по объему кузова автомобиля без применения коэффициентов (пункт 5.3 договора), окончательное количество отгруженного товара - по данным маркшейдерской съемки места проведения работ до начала работ и по их окончании (пункт 5.4 договора).
Согласно пункту 5.5 договора в случае возникновения расхождений в данных промежуточного учета и расчета объемов по данным маркшейдерской съемки стороны принимают результаты, рассчитанные по данным маркшейдерской съемки.
Стороны 03.04.2013 подписали дополнительное соглашение в„– 3 к договору, которым установили, что объем товара устанавливается в размере 500 000 куб. м. Предъявленные истцом к оплате счета-фактуры на общую сумму 51 464 380 руб. ответчик обязуется оплатить в срок до 12.04.2013 в размере 30 000 000 руб. (том дела 1, лист 23).
К маю 2013 года работы по вывозке песка были закончены. Обществом с ограниченной ответственностью "Севергеосервис" проведена маркшейдерская съемка, по данным которой объем извлеченного грунта составил 578 992 куб. м.
Ответчик не согласился с указанными результатами, в связи с чем обществом с ограниченной ответственностью "СЛАД-проект" (далее - ООО "СЛАД-проект") проведена маркшейдерская съемка, по данным которой объем извлеченного грунта составил 655 562,83 куб. м (том дела 3, листы 13-16).
По инициативе ответчика в целях проведения работ по определению фактических координат и высот контрольных точек планово-высотного обоснования в карьере "Северный-5" привлечено закрытое акционерное общество Фирма "Полевик" (далее - ЗАО Фирма "Полевик"; том дела 7, листы 20-23).
Принимая во внимание данные маркшейдерской съемки ООО "СЛАД-проект", и учитывая, что ответчиком произведена частичная оплата товара, истец обратился в арбитражный суд с настоящим иском.
В ходе рассмотрения дела судом первой инстанции по заявлению истца в целях определения соответствия отчетов ООО "СЛАД-проект" и ООО "Полевик" нормам и правилам проведения маркшейдерских работ назначена экспертиза, проведение которой поручено эксперту открытого акционерного общества "Архангельский трест инженерно-строительных изысканий" (далее - ОАО "Архангельский трест инженерно-строительных изысканий") Мельникову Вадиму Николаевичу.
По результатам исследования представлено заключение от 07.07.2014, согласно выводам которого определить достоверность объемов добытого песка по состоянию на июнь 2013 года не представляется возможным, поскольку перед началом разработки карьера не было создано съемочного обоснования долговременного закрепления для обеспечения выполнения контроля и подсчета объемов добытого песка. Работа ЗАО Фирма "Полевик" по созданию съемочного обоснования выполнена с нарушениями действующих нормативных актов; ООО "СЛАД-проект" при выполнении полевых работ не выполнило контроль устойчивости исходных пунктов съемочного обоснования (который необходим, так как тип межевых знаков МЗ-19 и МЗ-26 относится к временному съемочному обоснованию). В представленных ООО "СЛАД-проект" материалах выявлено, что новая контрольно-исполнительная съемка в большей степени не увязана со старой съемкой (поверхностью) в местах верхней бровки на границах разрабатываемого участка карьера (том дела 2, листы 35-43).
По заявлению истца суд определением от 19.08.2014 назначил дополнительную экспертизу в целях определения объема песка, добытого ООО "Арктикатрансэкскавация" по спорному договору на июнь 2013 года. При этом стороны в целях определения основы дневной поверхности до начала работ (черной поверхности) подписали соглашение от 19.08.2014, указав, что за основу принята поверхность, представленная в материалы дела ответчиком в отчете ЗАО Фирма "Полевик" (том дела 2, лист 63).
Дополнительная экспертиза проводилась экспертом ОАО "Архангельский трест инженерно-строительных изысканий" Бобровым Александром Сергеевичем.
Согласно экспертному заключению Боброва А.С. объем добытого песка на июнь 2013 года составил 531 362,61 куб. м (том дела 4, листы 8-15).
Ввиду наличия сомнений в обоснованности представленного заключения суд первой инстанции на основании части 2 статьи 87 АПК РФ назначил повторную экспертизу, поручив ее проведение эксперту акционерного общества "Научно-исследовательский проектно-изыскательский институт "Комимелиоводхозпроект" (далее - АО "НИПИИ "Комимелиоводхозпроект") Ефимову Евгению Юрьевичу.
Перед экспертом поставлен вопрос: "Каков объем выработки ООО "Арктикатрансэкскавация" в карьере "Северное-5" Западно-Командишорского месторождения в Ненецком автономном округе с 22.02.2013 по 01.06.2013 (произвести расчет), и объем вывезенного указанным обществом грунта из карьера за указанный период".
Определением суда от 14.08.2015 судом произведена замена эксперта для проведения повторной экспертизы, ее проведение поручено инженеру отдела инженерных изысканий АО "НИПИИ "Комимелиоводхозпроект" Медведеву Дмитрию Алексеевичу и маркшейдеру Гысову Александру Евгеньевичу. Замена эксперта Ефимова Е.Ю. была вызвана его увольнением из АО "НИПИИ "Комимелиоводхозпроект".
Согласно представленному заключению в„– 24946590-А0510644-ТО объем вывезенного грунта составил 345 361 куб. м (том дела 9, листы 4 - 71).
Оценив представленные в материалы дела доказательства, выводы изложенные в экспертном заключении в„– 24946590-А0510644-ТО, суд удовлетворил иск в части взыскания 8 085 858 руб. задолженности.
Суд апелляционной инстанции согласился с выводами суда первой инстанции, отклонил доводы истца о необоснованности заключения в„– 24946590-А0510644-ТО и наличии оснований для проведения повторной экспертизы.
Суд кассационной инстанции, изучив материалы дела и доводы жалобы, проверив правильность применения судами норм материального и процессуального права, не находит оснований для удовлетворения жалобы.
В соответствии со статьями 309 и 310 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ, Кодекс) обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.
Согласно статье 307 ГК РФ в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как то: передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и тому подобное, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности.
В силу статьи 506 Кодекса по договору поставки поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.
Факт получения ответчиком товара подтверждается материалами дела и не оспаривается ответчиком.
Разногласия сторон связаны с определением объема отгруженного песка.
Из материалов дела видно, что в связи с наличием между сторонами спора по объему отгруженного песка судом первой инстанции были назначены и проведены экспертиза, дополнительная экспертиза и повторная экспертиза.
По результатам первоначальной экспертизы экспертом Мельниковым В.Н. было представлено заключение от 07.07.2014, согласно выводам которого определить достоверность объемов добытого песка по состоянию на июнь 2013 года не представляется возможным, в связи с чем была назначена дополнительная экспертиза.
Экспертное заключение эксперта Боброва А.С., представленное по результатам дополнительной экспертизы, не было принято судом, поскольку при проведении экспертизы эксперт принимал в качестве исходных пунктов при всех съемках пункты планово-высотной сети МЗ-19 и МЗ-26.
Вместе с тем в заключении эксперта Мельникова В.Н. в ответе на вопрос: "Можно ли доверять исходным данным межевых знаков МЗ-19 и МЗ-26, которые использовало ООО "СЛАД-проект" при выполнении контрольной съемки в карьере "Северный-5"? Могут ли эти знаки считаться точками планово-высотного обоснования?" указано, что ООО "СЛАД-проект" при выполнении полевых работ не выполнило контроль устойчивости исходных пунктов съемочного обоснования (который необходим, так как тип межевых знаков МЗ-19 и МЗ-26 относится к временному съемочному обоснованию).
В связи с изложенным суд первой инстанции назначил повторную экспертизу, по результатам которой было представлено экспертное заключение в„– 24946590-А0510644-ТО. Объем вывезенного грунта, определенный экспертами Медведевым Д.А. и Гысовым А.Е. (345 361 куб. м), принят судом в качестве фактического.
Компетентность экспертов Медведева Д.А. и Гысова А.Е. подтверждена материалами дела, представленное заключение соответствует требованиям статей 82, 83, 86 АПК РФ, в нем отражены все предусмотренные частью 2 статьи 86 АПК РФ сведения. При проведении экспертизы эксперты руководствовались соответствующими нормативными документами, справочной и методической литературой, их профессиональная подготовка и квалификация не может вызывать сомнений, поскольку подтверждается приложенными к заключению документами. Ответы экспертов на поставленные судом вопросы понятны, непротиворечивы, следуют из проведенного исследования, подтверждены фактическими данными.
Довод подателя жалобы о том, что эксперты Медведев Д.А. и Гысов А.Е. на момент проведения полевых работ и составления заключения не были предупреждены об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, в связи с чем данное заключение не является надлежащим доказательством по делу, был предметом рассмотрения суда апелляционной инстанции и правомерно отклонен им.
Согласно статье 64 АПК РФ доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела (часть 1). В качестве доказательств допускаются заключения экспертов (часть 2). Не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона (часть 3).
В соответствии с пунктом 4 части 2 статьи 86 АПК РФ в заключении эксперта или комиссии экспертов должна быть отражена запись о предупреждении эксперта в соответствии с законодательством Российской Федерации об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения.
В определении от 14.08.2015 о замене эксперта и продлении срока на проведение экспертизы суд указал на предупреждение экспертов Медведева Д.А. и Гысова А.Е. об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения по статье 307 Уголовного кодекса Российской Федерации.
В соответствии с пунктом 4 части 2 статьи 86 АПК РФ запись о предупреждении экспертов об уголовной ответственности, удостоверенная собственноручными подписями указанных лиц, содержится в заключении судебной экспертизы (том дела 9, лист 5).
Таким образом, при проведении экспертного исследования были выполнены требования Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в части предупреждения экспертов об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения.
Довод подателя жалобы о том, что судами необоснованно отказано в назначении повторной экспертизы, отклоняется судом кассационной инстанции в силу следующего.
Согласно статье 87 АПК РФ при недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, а также при возникновении вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела может быть назначена дополнительная экспертиза, проведение которой поручается тому же или другому эксперту. Повторная экспертиза по тем же вопросам может быть назначена в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов.
Из экспертного заключения в„– 24946590-А0510644-ТО усматривается, что в нем содержатся полные, ясные формулировки и однозначные выводы по поставленным вопросам, противоречия отсутствуют. Следовательно, у судебных инстанций отсутствовали основания для назначения повторной экспертизы по делу.
Из возражений ООО НК "Юшар" относительно заключения экспертизы следует, что податель жалобы не согласен с выводами эксперта. Обстоятельства, на которые ссылается податель жалобы, не свидетельствуют о наличии противоречий в выводах эксперта и не влекут возникновения сомнений в обоснованности заключения.
Между тем сами по себе сомнения лица, участвующего в деле, в заключении эксперта при отсутствии доказательств недостоверности содержащихся в нем выводов, не являются основанием для назначения повторной экспертизы.
Ссылка подателя жалобы на то, что экспертное исследование проведено с нарушением положений инструкции РД 07-604-03, поскольку методика расчета объема горных пород по маркшейдерской съемке проведена не способом вертикальных сечений, отклоняется судом кассационной инстанции.
Согласно пункту 20 инструкции РД 07-604-03 объемы вынутых (взорванных) горных пород подсчитываются способами среднего арифметического, горизонтальных и вертикальных сечений, объемной палетки и другими, обеспечивающими необходимую точность. При выборе способа учитывается технология разработки и вид съемки горных выработок.
В абзаце 5 пункта 20 инструкции РД 07-604-03 указано, что автоматизированный подсчет объемов горных пород применяется при помощи программных продуктов, обеспечивающих необходимую точность.
Из раздела 3 заключения следует, что расчет объемов вынутого грунта производился с использованием встроенной программы CREDO (том дела 9, лист 8), что соответствует абзацу 5 пункта 20 инструкции РД 07-604-03.
Подлежит отклонению и довод подателя жалобы об отсутствии сведений о попикетном значении высоты вехи, поскольку в полевом журнале тахеометрической съемки, приложенном к экспертному заключение, такие данные не были указаны.
По ходатайству лица, участвующего в деле, или по инициативе арбитражного суда эксперт может быть вызван в судебное заседание (абзац второй части 3 статьи 86 АПК РФ).
Из материалов дела видно, что эксперт Медведев Д.А. в ходе судебного разбирательства давал пояснения по данному вопросу и указал, что высота вехи занесена в память тахеометра, то есть имеется в электронном виде. Данная информация также изложена и в экспертном заключении (том дела 9, лист 7).
В судебном заседании суда кассационной инстанции представитель истца подтвердил, что указанные данные (несмотря на пояснения эксперта) им не запрашивались.
В силу части 2 статьи 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.
Несовершение ООО НК "Юшар" процессуальных действий по запросу оспариваемых сведений в силу приведенной нормы являются его рисками.
Правильными являются выводы судов о том, что результаты экспертизы, проведенной по инициативе налогового органа в рамках налоговой проверки истца (том дела 11, листы 10 - 19), не могут служить доказательством по настоящему делу, и не являются применительно к положениям статьи 87 АПК РФ основанием для назначения повторной экспертизы. Более того, указанное экспертное заключение не принято и налоговым органом. Как следует из акта выездной налоговой проверки от 28.05.2015 в„– 2.8-09/219ДСП, ввиду незавершенности судебного процесса по делу в„– А05-10644/2013 за основу для исчисления налогов принято количество добытого песка, указанного в отчете ООО "СЛАД-проект" (том дела 11, лист 70).
Несогласие подателя жалобы с произведенной судами оценкой фактических обстоятельств дела не свидетельствует о неправильном применении норм материального и процессуального права и не может быть положено в обоснование отмены обжалуемых решения и постановления.
Фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судами первой и апелляционной инстанций на основании полного, всестороннего и объективного исследования имеющихся в деле доказательств с учетом всех доводов и возражений участвующих в деле лиц, основаны на правильном применении норм материального и процессуального права, в связи с чем у суда кассационной инстанции отсутствуют основания для отмены либо изменения принятых по делу судебных актов, предусмотренные статьей 288 АПК РФ.
Руководствуясь статьей 286, пунктом 1 части 1 статьи 287 и статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Западного округа

постановил:

решение Арбитражного суда Архангельской области от 27.11.2015 и постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.03.2016 по делу в„– А05-10644/2013 оставить без изменения, а кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью Нефтяная компания "Юшар" - без удовлетворения.
Взыскать с общества с ограниченной ответственностью Нефтяная компания "Юшар", место нахождения: 166000, Ненецкий автономный округ, город Нарьян-Мар, улица Ленина, дом 21а, квартира 60, ОГРН 1038302271215, ИНН 8300003504, в доход федерального бюджета 3 000 рублей государственной пошлины за рассмотрение дела в суде кассационной инстанции.

Председательствующий
М.В.ПАСТУХОВА

Судьи
Е.В.БОГЛАЧЕВА
В.В.СТАРЧЕНКОВА


------------------------------------------------------------------